تفاوت روشهای تملک در « اموال منقول » و « اموال غیرمنقول »، چیست؟
در « فقه » و « حقوق »، « ذوالید » کسی است که « مال » را در اختیار دارد و هر گونه تصرفی را که بخواهد می تواند در آن، داشته باشد. با این توضیح، سلطه و اقتدار شخص بر شیء، به « ید »، اطلاق می شود. نظر معتبر این است که در « اموال منقول »، چون غالبا، مردمی که سیطره و استیلاء بر اشیاء، دارند، « مالک » یا « در حکم مالک » هستند، پس، باید در موارد تردید، به موارد « غالب »، رجوع کنیم و آنها را نیز، « مالک » یا « در حکم مالک » بدانیم. بعضی؛ مانند « مرحوم محقق اصفهانی »، در « رساله ید »، گفته اند: « ملاک حجیت ید، بنا به عقیده ما، همان غلبه ایادی مالکی در برابر غیرمالکی، است. » بنابراین، ایشان نحوه کاشفیت ید را غلبه ایادی مالکی می دانند؛ لیکن دسته دیگری؛ چون « ناصر مکارم شیرازی »، به این نظریه، ایراد گرفته و می گویند کاشفیت ید از « مالکیت » صاحب، امری است که از اقتضای طبیعت اولیه آن، است؛ اما مبنای طبع اولیه این است که اگر انسانها و زندگی بشر اولیه را تصور نمائیم، می توانیم احتمال دهیم که آنها مثل بشر امروزی، ذهنیت « مالکیت » نداشته اند. انسانهای نخستین خوراک و اشیای مورد نیاز خود را همواره، در دسترس، نداشته اند تا هر وقت، اراده کنند از آن، استفاده نمایند. بنابراین، به قدر نیاز، اشیای مورد نیاز خود را حیازت و حفاظت می کردند؛ به عنوان مثال، اگر سیبی داشتند و دیگری قصد گرفتن آن را داشت، مانع می شدند. البته به مرور ایام، می بینیم که مشخصه « مالکیت » به تدریج، از وضع ید و تصرفات فیزیکی و ابتدائی، خارج می شود و ممکن است شخصی در یک سوی دنیا، خانه ای داشته باشد و خودش در طرف دیگر جهان، ساکن باشد؛ اما بدون اینکه ملک در ید او، باشد، به طور قراردادی و قانونی، مالک آن است. در هر حال، چون منشاء « مالکیت » با دست، بوده است، آدمیان آثار « مالکیت » را بر « ید »، مترتب نموده اند. با تأمل در این دو نظریه، به نظر می رسد نظر اول با حقوق امروز، تطابق بیشتری دارد.
ماده 35 « قانون مدنی » مقرر می دارد: « تصرف به عنوان « مالکیت »، دلیل « مالکیت » است؛ مگر اینکه خلاف آن، ثابت شود. » « تصرف » در این معنا، عبارت است از تسلط و اقتداری عرفی که انسان در مقام اعمال « حق » خود، بر « مال »، دارد؛ به نحوی که عرف متصرف را با عنوان « صاحب حق » و « مالک بر مال »، بداند. بنابراین، قانونگذار با شرایط خاصی که در « اموال منقول »، وجود دارد، متصرف « مال منقول » را « مالک » می داند؛ اما با تصویب « قانون ثبت اسناد و املاک » ( مصوب 1310 هجری شمسی ) و با توجه به مواد 22 و 147 اصلاحی آن، اعتبار « اماریت ید » در خصوص « اموال غیرمنقول »، تا حدودی، کاهش یافت؛ یعنی بر اساس قسمت اول ماده 22 « قانون ثبت اسناد و املاک »، در ملکی که مطابق قانون، در « دفتر املاک »، به ثبت رسید، تنها، کسی را که ملک به اسم او، ثبت شده « مالک » خواهد شناخت. مطابق ماده 1321 « قانون مدنی »: « « اماره » عبارت از اوضاع و احوالی، است که به حکم قانون یا در نظر قاضی، دلیل بر امری، شناخته می شود. » همچنین، به لحاظ اهمیت « اموال غیرمنقول » و جلوگیری از اختلافات ملکی، مقرر گردید که کلیه اراضی و املاک باید دارای « سند رسمی »، باشند و بر این اساس، نقل و انتقال این گونه اموال نیز، باید به صورت رسمی، صورت گیرد و حتی مطابق مقررات « قانون ثبت » ( مواد 22 و 46 )، تا زمانی که انتقال رسمی صورت نگیرد، همه ادارات و محاکم باید صاحب سند رسمی را « مالک » بدانند. بر این اساس، در خصوص اثبات « مالکیت » نیز، بین « اموال منقول » و « اموال غیرمنقول »، تفاوت وجود دارد. بدین صورت که در مورد « اموال منقول »، متصرف به نحو قانونی، « مالک » تلقی می شود؛ مگر اینکه خلاف آن، ثابت شود؛ اما در مورد « اموال غیرمنقول »، اصولا، کسی که سند رسمی به نام اوست « صاحب مال » شناخته می شود؛ مگر اینکه خلاف آن، اثبات گردد. مطابق مواد 46 و 47 « قانون ثبت »، ثبت اسناد اختیاری است؛ مگر در موارد ذیل: 1- کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلا، در « دفتر املاک »، ثبت شده باشند. 2- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلا، در « دفتر املاک »، ثبت شده اند. در نقاطی که « اداره ثبت اسناد و املاک » و « دفاتر اسناد رسمی » وجود دارند و « وزارت عدلیه » مقتضی بداند، ثبت اسناد ذیل، اجباری است: 1- کلیه عقود و معاملات راجع به عین و منافع « اموال غیرمنقوله » که در « دفتر املاک »، ثبت نشده اند. 2- صلح نامه، هبه نامه و شرکت نامه.