وقتی « عدم اضرار به غیر » محدودکننده « مالکیت » می شود!
حد « تصرفات مالکانه » محدود به مصالح اجتماعی، طبق قانون، می باشد. در « حقوق اسلام »، در مقابل « اصل تسلیط » یا « قاعده تسلیط » که ناظر بر اختیار ظاهرا، بی حد و حصر « مالک »، است، « قاعده لاضرر » وجود دارد که گاه، در تعارض با « قاعده تسلیط »، است. نسبت منطقی بین « قاعده تسلیط » و « قاعده لاضرر »، « عموم و خصوص من وجه » است؛ یعنی ممکن است « قاعده تسلیط » گاهی، برقرار شود؛ بدون اینکه ضرر و ضراری وجود داشته باشد و ممکن است گاهی، ضرر و ضرار باشد؛ بدون وجود « حقوق مالکیت » و ممکن است استفاده از « حقوق مالکیت »، همراه با اضرار به غیر، نباشد؛ اما گاهی، در اجرای « قاعده تسلیط » و « قاعده لاضرر »، تعارض ایجاد شود؛ مثلا، در موردی که « مالک » بر مبنای سلطه مالکانه اش، می خواهد از زمین خود، استفاده کند و طبقاتی بسازد و لذا، مانع تابش خورشید به ساختمانهای همجوار، گردد یا موجب ازدحام بیش از حد، در محل، شده و رفاه و آسایش آنان را بر هم زند. در این جا، مورد تزاحم دو « قاعده لاضرر » و « قاعده تسلیط »، است. ماده 132 « قانون مدنی » که بیان می دارد: « کسی نمی تواند در « ملک » خود، تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود ... . » نیز، ناظر بر این امر، می باشد؛ لیکن قسمت اخیر همین ماده مقرر می دارد: « مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود، باشد. » پس، ماده مذکور میزان محدودیت در ضرر به همسایه را معین نموده که در ادامه، توضیح بیشتری خواهیم داد. شخص متصرف ممکن است در « ملک » خود، تصرفاتی نماید که به شرح ذیل، است: 1- تصرفاتی که در نتیجه آن، ضرر و زیانی به غیر، وارد نیاید که در این مورد، « قاعده تسلیط » حکومت دارد و هیچ گونه منع قانونی ای در این امر، وجود ندارد؛ خواه متعارف یا نامتعارف باشد؛ مثل اینکه فرد در ویلای بزرگ خود، صدای تلویزیونش را زیاد کند. 2- تصرفاتی که موجب ضرر به غیر، شود و بیش از حد متعارف باشد. در این مورد، « قاعده لاضرر » مقدم است. نتیجتا، در این جا، به « مالک »، اجازه داده نمی شود بیش از حد متعارف، حتی برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود، اقدام کند. برای تشخیص اینکه تصرف به قدر « متعارف » است یا خیر، باید به « عرف محل »، مراجعه کرد. امکان دارد ساختن عمارت 5 طبقه در محلی، « متعارف » و در محلی دیگر، « غیرمتعارف » باشد. آب دادن مکرر به باغچه، با فاصله هائی کوتاه که به دیوار خانه همسایه، زیان رساند ممکن است در منازل شهری، « غیرمتعارف » و در منازل روستائی، « متعارف » به شمار آید. البته اگر مقررات آمره ای وجود داشته باشد، بر « عرف »، مقدم خواهد شد و رعایت آنها الزامی است؛ چنانکه در مقررات « شهرداری »، محدودیتهائی در آپارتمانها، در نظر گرفته شده است. 3- تصرفاتی که موجب ضرر به غیر شود و در عین حال، حد « متعارف » باشد که در این صورت، چنانچه « مالک » در « ملک » خود، تصرفی به قدر « متعارف »، نماید که برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود، باشد و از این تصرف، خسارتی به غیر، وارد آید، مسئول نیست؛ مثلا، اگر برای دفع فاضلاب، با اجازه مسئولین شهری، چاه استانداردی در « ملک » خود، حفر کند؛ ولی این چاه باعث آلودگی آب چاه همسایه گردد و از طرفی، امکان دفع فاضلاب به نحو دیگری، ممکن نباشد، این تصرف مجاز خواهد بود یا اگر اتومبیل خود را در منزل، پارک کند و پارک اتومبیل باعث مزاحمت همسایه گردد و امکان پارک اتومبیل در جای دیگری، نباشد، این تصرف مجاز خواهد بود؛ لیکن اگر تصرفاتی که در حد « متعارف »، است و موجب زیان به غیر می شود، برای رفع حاجت یا رفع ضرر « مالک »، نباشد، مجاز نخواهد بود. چنین تصرفی در اصطلاح حقوقی، « سوءاستفاده از حق » نامیده می شود و مجاز نخواهد بود؛ به عنوان مثال، « مالک » علیرغم اینکه امکان وصل فاضلاب خود به لوله فاضلاب شهری را دارد، اصرار بر حفظ و نگهداری چاهی را دارد که از آن چاه، آب چاه همسایه آلوده می گردد.
در اصل 40 « قانون اساسی » نیز، « سوءاستفاده از حق » ممنوع اعلام شده است. این اصل مقرر داشته: « هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله « اضرار به غیر » یا « تجاوز به منافع عمومی » قرار دهد. » البته این اصل معیار تشخیص « سوءاستفاده از حق » را به دست نمی دهد و برای جستجوی معیار، باید به ماده 132 « قانون مدنی »، توجه کنیم. اگر چه این ماده ناظر به تصرفی است که « مالک » در « مال غیرمنقول » خود، می کند و از آن، زیانی به همسایه، وارد می شود؛ لیکن می توان با توجه به وحدت ملاک آن و با توجه به اصل 40 « قانون اساسی »، حکم آن را به کلیه تصرفات زیان آور « مالک »، ( اعم از اینکه مال « غیرمنقول » یا « منقول » باشد و اعم از اینکه ضرر به همسایه، وارد شود یا به دیگری )، گسترش داد؛ مشروط بر اینکه شرایط مندرج در ماده 132 در آن، جمع باشد. بنابراین، اگر « مالک » در « ملک » خود، تصرفی کند که به قدر « متعارف » و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود، باشد و از آن، خسارتی به غیر، وارد آید، مسئول نیست؛ اما اگر تصرف زیان آور وی واجد دو شرط مذکور، نباشد؛ چنانکه « به قصد اضرار » و « بدون احتیاج » باشد، مسئول است. برخی معتقدند در فرضی که تصرف قانونی موجب ضرر همسایه یا غیر شود، به مقتضای مفهوم « قاعده لاضرر »، « مالک » ضامن است. « سوء استفاده از حق » نه تنها، موجب « مسئولیت مدنی » است؛ بلکه « زیاندیده » می تواند علاوه بر جبران خسارت، از بین بردن منبع ضرر و جلوگیری از ادامه خسارت را نیز، از دادگاه، بخواهد؛ چنانکه پر کردن چاه یا تعمیر مجرای آبی را که باعث ضرر شده است تقاضا کند. رویه قضائی نیز، مؤید این نظر است.