بررسی قوانین مرتبط با « تصرف »، در شاخه های مختلف حقوقی
الف- بررسی ماده 35 « قانون مدنی »: ماده 35 « قانون مدنی » که حسب مفاد ماده 1322 همان قانون، در شمار « امارات قانونی »، قرار گرفته از جمله « امارات »ی، است که می توان گفت « اثبات » اکثریت « دعاوی مربوط به مالکیت » بر پایه آن، استوار می گردد. اگر چه در ماده 35 « قانون مدنی »، امکان « اثبات » خلاف « اماره تصرف » پیش بینی و پذیرفته شده؛ اما در عمل و حتی در تئوری نیز، خلاف آن را نمی توان به سادگی، اثبات کرد. کمی دقت در مادتین 36 و 37 « قانون مدنی »، این حقیقت را روشن می سازد که « اثبات » خلاف این « اماره قانونی » تنها با « اقرار » شخص « متصرف » به ضرر خود، امکانپذیر است. همین امر نشان می دهد که « قاعده تصرف » را نباید تنها در قالب یک « اماره »، دید؛ اگر چه در مباحث اصولی، « اماره » از حیث قوت و توانائی اثباتی، در حد فاصل میان « دلیل یقینی » و « اصل عملیه »، قرار دارد؛ اما به نظر می رسد که « اماره تصرف » را باید چیزی فراتر از « امارات قانونی »، شمرد و البته نه در حد « دلیل یقینی ». دلیلیت « اماره تصرف » در « اثبات مالکیت » فرد « متصرف »، به اندازه ای است که صرفا، « اقرار » و « سوگند » قادر به رفع آن، است و این دو « دلیل » همان طور که از ماهیت و تعاریف قانونی آن، پیداست، هر دو از ناحیه « مدعی علیه ( متصرف ) »، ابراز می گردد. به همین جهت، همانطور که بعدا، خواهد آمد، با « ادله » دیگر، همانند « شهادت »، « سند »، « کارشناسی » و ...، نمی توان خلاف این « اماره » را به تنهائی، به اثبات رساند و همین امر موجب می گردد که « اماره تصرف » را نتوان به مثابه سایر « امارات قانونی » و در ردیف و هم عرض آنها، قرار داد. در موردی که « مالکیت » سابق کسی بر آن مال، اثبات شود، اوضاع و احوال به سود « متصرف »، موجود، نیست. پس، او باید در دادگاه، نشان دهد که به یکی از « اسباب نقل »، مال مورد نزاع به او، منتقل شده است؛ زیرا « تصرف » دلالت بر « انتقال »، ندارد تا « متصرف » بتواند در مقام « اثبات مالکیت » خود، به آن، استناد کند. این استدلال مورد قبول « قانون مدنی »، قرار گرفته و متن ماده 37 ناظر به صورتی، است که « مالکیت » سابق « مدعی » مورد اقرار « متصرف »، باشد؛ ولی چون « اقرار » هیچ خصوصیتی جز « اثبات مالکیت » فرد « مدعی » ندارد، باید بر آن، بود که « ثبوت » حقانیت سابق « مدعی » به هر « دلیل »ی که باشد اثر « اماره تصرف » را از بین خواهد برد. به نظر برخی، این وصف را نمی توان در دلائلی؛ همچون « شهادت » یا « اسناد »، یافت؛ چه آنکه مفاد « شهادت » بر « مالکیت » سابق « مدعی »، هیچ امتیازی جز « اثبات مالکیت » سابق، ندارد و این امر بر قوت « تصرف » فعلی « متصرف » که دلالت بر « مالکیت » فعلی و « حال » او، دارد، هیچ گونه تأثیری نخواهد داشت؛ مثلا، شاهد نمی تواند شهادت دهد که هیچ گاه، « مالک » سابق نسبت به این مال، معامله ننموده و مال مزبور را به « متصرف » یا « اشخاص ثالث »، منتقل نکرده است. چنین فرضی تقریبا، محال و اساسا، بعید است. استناد به « تصرف »، به عنوان « مالکیت »، حتی در « آرای هیئت عمومی دیوان عالی کشور » نیز، سابقه دارد.
ب- بررسی مواد قانون اجرای احکام مدنی: در « قانون اجرای احکام مدنی » ( مصوب سال 1356 هجری شمسی )، فصلی تحت عنوان « توقیف اموال »، وجود دارد که مبحث دوم آن اختصاص به « توقیف اموال منقول » و مبحث هشتم آن به « توقیف اموال غیرمنقول »، اختصاص یافته است. بدین ترتیب که مقنن « تصرف » فرد « محکوم علیه » بر « اموال منقول » و « اموال غیرمنقول » را با فرض مقرر در ماده 35 « قانون مدنی »، « اماره مالکیت » او دانسته و در جهت « توقیف اموال » فرد « محکوم علیه » که نزد شخص ثالث، قرار دارد، با رعایت همین « اماره تصرف »، قواعدی را به دست می دهد. ماده 61 « قانون اجرای احکام مدنی » اشعار می دارد: « « مال منقول »ی که در « تصرف » کسی به غیر از « محکوم علیه »، باشد و « متصرف » نسبت به آن، ادعای « مالکیت »، کند و یا آن را متعلق به دیگری، معرفی نماید به عنوان مال « محکوم علیه »، توقیف نخواهد شد. در صورتی که خلاف ادعای « متصرف »، ثابت شود، مسئول جبران خسارت « محکوم علیه » خواهد بود. » در نتیجه، اگر این اموال که اختصاص به « محکوم علیه »، دارد تحت « تصرف » اشخاص ثالث هم، باشد، توقیف آن امکانپذیر است. النهایه، توقیف اموال « محکوم علیه » که در ید اشخاص ثالث، قرار دارند همیشه، با این ایراد و اشکال، روبروست که « اثبات تعلق اموال مزبور به محکوم علیه » را متعذر می سازد و « محکوم له » به منظور توقیف آن دسته از اموال « محکوم علیه » که نزد شخص ثالث، قرار دارد، همواره، به تکلیف و زحمت افتاده و بسان یک « مدعی »، می باید ابتداء، « تعلق این اموال به محکوم علیه » و « عدم مالکیت ثالث متصرف » را به اثبات برساند. ماده 91 « همان قانون شخص ثالث را مکلف می نماید در صورتی که منکر وجود تمام یا قسمتی از اموال و طلب « محکوم علیه » نزد خود، باشد، ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه، مراتب انکار خود را به « قسمت اجراء »، اطلاع دهد و الا، علیرغم وجود « تصرف »، اموال مزبور به عنوان اموال « محکوم علیه »، توقیف خواهد شد. ماده 63 در خصوص « اموال موجود در منزل مشترک زوجین »، است که به غیر از اموال مورد استفاده اختصاصی هر یک از زن و مرد، در مورد سایر اموال موجود در « منزل مشترک »، حکم به « اشتراک مالکیت زوجین »، داده؛ زیرا از نظر این قانون، زن و مرد؛ هر دو، « متصرف » این اموال شناخته شده و چاره ای جز رعایت « اصل تصنیف و تساوی »، نیست. در نتیجه، هر گاه، مرد « محکوم علیه » باشد، تنها، می توان یک دوم « اموال منقول غیراختصاصی » را به عنوان « مال محکوم علیه »، توقیف نمود؛ مگر اینکه خلاف آن، اثبات گردد.
ج- بررسی مقررات قانون تجارت: در « مقررات تجاری » نیز، به استثنای مواردی که ثبت آنها در « ادارات ثبت شرکتها »، الزامی شناخته شده، مواردی ملاحظه می شود که « حکم تصرف به عنوان دلیل مالکیت » را پذیرفته و حتی معاملات مربوط به آنها را نیز، به طریق « معاطات » یا « قبض و اقباض »، در نظر گرفته است. « بیع معاطات » که غالبا، آن را به عنوان « بیع بدون لفظ » یا « داد و ستد بدون صیغه ایجاب و قبول »، می شناسند، از جمله « عقود » دیرپا و رایج، است. قول به « عدم صحت این بیع »، در میان فقهای متقدم « امامیه » و « شافعیه »، طرفداران نسبتا زیادی، داشته؛ اما به مرور زمان، از میزان آنها، کاسته شده؛ به نحوی که شاید امروزه، نتوان برای آن، طرفداری یافت. قائلان به « صحت و انعقاد بیع معاطات » به دلائلی؛ چون « کتاب »، « سنت »، « اجماع »، « قاعده رفع حرج » و« عرف »، استناد کرده اند. به نظر می رسد که از میان این دلائل، نقش « عرف » برجسته تر و مهمتر باشد؛ زیرا سایر « ادله » خود، به نحوی، « متأثر از عرف » یا « ناظر بر عرف » یا « مؤید حجیت دلیل عرف » هستند. تغییر رأی فقها در گذر زمان، از قول به « عدم صحت بیع معاطات »، به « جواز و صحت » آن، نشانگر واقع بینی و توجه روزافزون آنها به نقش « عرف » در استنباط احکام و تسلیم شدن آنها در برابر واقعیات زندگی اجتماعی، است. منظور از « معاطات »، نوعی از « بیع »، است که « بدون رد و بدل شدن لفظ » و « صرفا، به صورت عملی » معامله انجام می شود. مطابق ذیل اخیر ماده 339 « قانون مدنی »: « ممکن است « بیع » به « داد و ستد » نیز، واقع گردد. » ماده 320 « قانون تجارت » مقرر داشته است: « دارند هر « سند در وجه حامل »، « مالک » و برای مطالبه وجه آن، « محق » محسوب می شود؛ مگر در صورت « ثبوت خلاف ». معذلک، اگر « مقامات صلاحیتدار قضائی » یا « پلیس » « تأدیه وجه آن سند » را منع کند، « تأدیه وجه به حامل » « مدیون » را نسبت به شخص ثالثی که ممکن است سند متعلق به او، باشد، بری نخواهد کرد. » همانطور که از متن ماده 320 « قانون تجارت »، پیداست، « دارنده هر سند در وجه حامل » همانند سایر « اموال منقول »، « مالک » و « ذیحق در مطالبه وجه سند » محسوب می گردد و منظور از « دارنده هر سند »، « متصرف سند در وجه حامل » است؛ چه آنکه « سند در وجه حامل » به مثابه « وجوه نقدی »، است که بدون نام و نشانی صاحب آن، بوده و مقنن همانند سایر اموال؛ علی الخصوص، « وجوه نقد »، « متصرف » در « اسناد وجه حامل » را « مالک » آن می شناسد. همین حکم در « سهام بی نام » مربوط به « شرکتهای سهامی » نیز، وجود دارد. ماده 24 قانون یاد شده نیز، اعلام می دارد: « « سهم » قسمتی است از سرمایه « شرکت سهامی » که مشخص میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن در « شرکت سهامی »، می باشد. « ورقه سهم » « سند قابل معامله » ای است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در « شرکت سهامی »، دارد. »