در صورت تعارض میان « تصرف » و « وقفیت »، تکلیف چیست؟
« اثبات وقف » با « تصرف »، صورت نمی گیرد و « تصرف » اساسا، « دلیل » متناسب برای « ثابت کردن وقفیت »، نیست؛ بلکه « دلیل » متناسب بر آن را باید « ادله »ای همچون « سبق مالکیت واقف » و « اثبات عقد وقف به واسطه ابراز وقفنامه عادی یا رسمی یا شهادت شهود بر انعقاد عقد وقف و قبض آن »، دانست. به عکس، در بحث « وقف »، هیچ گونه « اماره قانونی » ای بر « اثبات » آن، نداریم؛ مگر اینکه دادگاه با توجه به اوضاع و احوال و قرائن موجود و به واسطه حصول علم از طریق « اماره قضائی »، « تحقق عقد وقف » را احراز نماید. در صورتی که « وقفیت ملک » « قابل اثبات » نباشد و در « وقفیت » یا « ملکیت » آن، تردید شود، رأی اخیر « هیئت عمومی دیوان عالی کشور » و استدلال مندرج در آن، قابل توجه است: « هیئت عمومی دیوان عالی کشور » در سال 1379 هجری شمسی ( رأی اصراری شمار 6 - 27 / 2 / 1379 ردیف 79 / 3 ) اعلام داشته است: « نظر به اینکه « وقفیت » عنوانی است طاری، برای « اثبات » آن، « دلیل » کافی لازم است و صرف اشاره به « وقفیت » در سند اجاره یا شهادت شهود؛ به نحوی که در پرونده، منعکس است، کافی برای احراز و تحقق « وقف »، نمی باشد. ... همچنین، ماده 35 « قانون مدنی » که مقرر می دارد « تصرف » به عنوان « مالکیت »، « دلیل مالکیت » است خلاف ادعای « وقفیت » را محرز می دارد. مضافا به اینکه عمل به « وقف »، به اثبات نرسیده است. ... » فی الواقع، عنوان « تصرف » همواره، منصرف به « مالکیت »، است و « تصرف » به عنوان « وقفیت » را نمی توان « دلیل وقفیت » محسوب داشت و معمولا، « مالک »ین به نحوی استثنائی، املاک و اموال خود را « وقف » می نمایند. در نتیجه، نمی توان همانند قاعده ای که در « تصرف »، به عنوان « مالکیت »، وجود دارد، به « وقفیت » نیز، تسری داد. از طرفی، همواره، « املاک مسبوق بر اراضی موات » و « اشیاء مباحه » « بلامالک » است و « مالکیت » پس از احیای « اراضی موات »، صورت می گیرد ( طبق مواد 143، 149 و 160 « قانون مدنی » ). لذا، نمی توان تصور نمود که « مالک » مالی را « وقف » کند؛ بدون اینکه « مسبوق به ملکیت » باشد؛ چه آنکه تا زمانی که مالی وصف « ملکیت » پیدا نکند، « وقف » آن بی اعتبار و غیرممکن است ( لا وقف الا فی ملک ). نتیجتا، اصل بر « ملکی بودن » « اراضی مباحه » و « اشیاء مباحه »، است و « وقفیت » استثناء می باشد. به همین دلیل نیز، « مالکیت » اموال را باید « مطابق با اصل »، دانست. « اداره حقوقی دادگستری » نیز، در نظریه شماره 1512 / 7 - 21 / 3 / 1365 خود، به نحوی، این نکته را تأیید می کند: « در مورد اموال، اصل بر « مالکیت »، است؛ نه « وقفیت ». بنابراین، بقای ایادی « متصرف »ین به عنوان « مالکیت » و استمرار و تداوم « تصرفات » افراد « مالک » « دلیل » بر « مالکیت بودن » رقبه مورد « تصرف »، خواهد بود؛ مگر آنکه حسب « وقفنامه » و « دلائل » مثبته دیگر، امر « وقفیت » مسجل و محرز شود و به هر تقدیر، « وقفیت » حال و ماضی اموال، استثنائی بوده و اعلام آن نیاز به « اثبات قانونی »، دارد. » از مطالب فوق، این نتیجه گرفته می شود که در تعارض میان « اماره تصرف به عنوان مالکیت » در مقابل « ادعای وقفیت »، همواره، « اماره تصرف » و « مالکیت ملک » مقدم بوده و ترجیح دارد و صرف « ادعای وقف » را نمی توان نافی « اماره تصرف به عنوان مالکیت » پنداشت؛ مگر آنکه تحقق « عقد وقف » اثبات گردد. با « اثبات » سبق « وقف » « اماره تصرف » کارائی خود را از دست می دهد و دیگر، به عنوان « اماره قانونی »، نمی توان بدان، استناد جست. برخی از اساتید « حقوق مدنی »، با تقابل « اماره تصرف » و « اصل استصحاب وقفیت » و نتیجتا، قوت « اماره » بر « اصل »، استدلال نمودند که حتی اگر « وقفیت » سابق محرز گردد و با جریان « اصل استصحاب » هم، بتوان آن را تا زمان حاضر، باقی فرض کرد، به جهت « عدم قابلیت معارضه اصل با اماره »، نمی توان اثری بر « اصل استصحاب » و نفوذ « وقفیت »، مترتب نمود؛ چه آنکه « استصحاب » « اصل » است و « تصرف » « اماره » می باشد و همواره، در تعارض این دو، « اماره » بر « اصل »، مقدم بوده و ارجحیت دارد. « دکتر لنگرودی » نیز، به نوعی دیگر و در مبحث مربوط به « تعارض وقف و ملک »، جانب « ملک » را ترجیح داده است؛ مثلا، در باب « تقاضای ثبت ملک معین »، هر گاه، دو شخص با هم، اختلاف داشته و یکی « ملک » خود بداند و دیگری آن را « موقوفه » بنامد، رعایت یک « اصل کلی » ایجاب می کند که اگر مدارک طرفین کافی برای اثبات مدعای آنان، نباشد و مرجع رسیدگی کننده در تقابل « ادله » و اظهارات طرفین، مردد و درمانده گردد، باید جانب « ملک » را ترجیح دهد؛ زیرا در صورت شک در « ملکیت » و « وقفیت »، « اصل » بر « ملکیت »، است و « وقفیت » خلاف « اصل »، بوده و محتاج به « اثبات »، است.
حال، چنانچه « ملک »ی سابقا، « وقفیت » آن مسلم بوده و قابل « اثبات » باشد؛ ولی اینک در دست شخصی، است که در آن، « تصرف مالکانه » می نماید و احتمال رود که به « ذوالید » فعلی، منتقل شده باشد، در این صورت، آیا می توان به حاکمیت « قاعده ید »، استناد کرد و « ذوالید » را « مالک » شناخت و یا اینکه باید حکم به « وقفیت مال » نمود؟ در پاسخ، باید گفت که اصولا، نباید « موقوفه » را از وضعیت « وقفی » آن، خارج کرد و یا آن را « نقل و انتقال » داد؛ مگر در موارد استثنائی؛ مثل اینکه « مال موقوفه » خراب شود یا بیم آن باشد که منجر به خرابی، گردد و انتفاع از آن، ممکن نباشد که در این صورت، فروش آن با شرایطی، جایز است. در مواد 88 و 349 « قانون مدنی »، مواردی که بیع « وقف » صحیح می باشد، پیش بینی شده است. مطابق ماده 88 « قانون مدنی »: « بیع « وقف » در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که منجر به خرابی، گردد؛ به طوری که انتفاع از آن، ممکن نباشد، در صورتی جایز است که عمران آن متعذر باشد یا کسی برای عمران آن، حاضر نشود. » و طبق ماده 349 همان قانون: « بیع مال « وقف » صحیح نیست؛ مگر در موردی که بین « موقوف علیهم »، تولید اختلاف شود؛ به نحوی که بیم « سفک دماء » رود یا منجر به خرابی « مال موقوفه »، گردد و همچنین، در مواردی که در مبحث راجع به « وقف »، مقرر است. » بنابراین، به موجب « قانون مدنی » و به استناد « فقه امامیه »، اقتضاء در « وقف »، آن است که طبق ماده 55 « قانون مدنی »، « مال موقوفه » « حبس » و « مقید » می گردد و جز با مجوز خاص؛ مانند خرابی یا ترس از خونریزی بین « موقوف علیهم »، مورد « انتقال »، واقع نمی شود. پس، تا زمانی که « دلیل » و « بینه » محکمی مبنی بر دگرگون شدن حالت اولیه « وقف »، پیش نیامده است، باید قائل به « بقاء وقفیت »، بود و جایز نیست که به صرف « ید » و « تصرف »، دیگری را « مالک » شناخت. در تعارض بین « تصرف » کنونی و « وقف بودن » سابق، چون « انتقال » و « تملک » « مال موقوفه » خلاف « اصل »، است، نمی توان « تصرف » را « دلیل مالکیت » دانست.