تفاوت « حقوق اداری » با « علوم اداری »، چیست؟

وجه اشتراک « حقوق اداری » با « علم اداره »، آن است که هر دوی آنها راجع به یک پدیده اجتماعی که « اداره » یا « سازمان » نامیده می شود، بحث می کند و از این رو، هر دوی آنها جزء « علوم اداری »، به معنای « عام » کلمه اند. از وجه افتراق « حقوق اداری » با « علوم اداری »، می توان به موارد زیر، اشاره نمود: 1- « حقوق اداری » از جنبه « حقوقی » « سازمان اداری دولت ( قوه مجریه ) »؛ یعنی از روابط « حقوقی » « دولت » با « افراد »، بحث می کند. در صورتی که « علوم اداری » همه جهات و جنبه های « سازمانهای اداری » و بیشتر، جنبه های « فنی » آن را مطالعه می کند. 2- « حقوق اداری » از « روابط خارجی »؛ یعنی از « روابط حقوقی » آن « شخص » با « افراد » در جامعه، بحث می کند. حال آنکه « علوم اداری » به منزله « علم فیزیولوژی » یا « علم وظائف الاعضاء »، است که از « مسائل درونی »؛ مانند « وظائف اعضاء »، بحث می کند. 3- موضوع « حقوق اداری » مطالعه « سازمان رسمی و قانونی دستگاههای اداری دولت » است. در صورتی که « علوم اداری » خیلی وسیع بوده و از یک « سازمان رسمی دولت » تا « سازمان خصوصی » را در برمی گیرد. 4- موضوع « حقوق اداری » تنها، مطالعه « روابط حقوقی » « دستگاه اداری دولت » است؛ اما موضوع « علوم اداری » تحقیق درباره کشف روشهائی برای اداره « سازمانها »، به نحوی بهتر، است؛ مانند « ترتیب سازمان دادن »، « طریقه تقسیم کار »، « روش صحیح استخدام »، « فن مدیریت » و ... » 5- « علوم اداری » شامل رشته هائی مانند « سازمان و مدیریت »، « تجزیه و تحلیل اداری »، « کارگزینی و امور استخدامی »، « حسابداری و حسابرسی »، « آمار » و « بایگانی »، است. 

ویژگی « حقوق اداری » چیست؟

در حال حاضر، « حقوق اداری ایران » قانون واحدی ندارد که همه قوانین مربوط به آن، در یک جا، تدوین و گردآوری شده باشد. علت نبود قانون واحد در « حقوق اداری ایران »، این است که « وظائف و مشاغل اداری » متنوع می باشد و این موضوع اقتضاء می کند که برای جوابگوئی، به « نیازهای مختلف اداری و عمومی »، قوانین مختلفی وضع شود. در حال حاضر، « حقوق اداری » در کشور ما؛ همانند اکثر کشورها، به صورت « قوانین »، « آئین نامه »ها و « بخشنامه »ها و در پاره ای از موارد، به صورت « عرف » و « رویه اداری »، می باشد. در ایران، مفهوم « حقوق اداری » یک امر کاملا، تازه است. مفهوم « حقوق اداری » در ایران، با پیشرفت فکر « دموکراسی » و « حکومت مردمی » و طرز تلقی جدید از روابط « اداره کنندگان » و « اداره شوندگان »، پدیدار گشته است. دو ویژگی مهم « حقوق اداری » شامل موارد زیر، است: 1- « حقوق اداری » « مدون » نیست. 2- « حقوق اداری » رشته ای « جوان » و « بااهمیت » است. 

« حقوق اداری » چیست؟

مطالعه « سازمان »، صلاحیت و وظائف « دستگاههای اداری » جامعه - به معنای اخص کلمه - موضوع رشته ای است که « حقوق اداری » نامیده می شود. « حقوق اداری » شاخه ای از « حقوق عمومی »، است که حاکم بر « سازمانهای اداری » و « مأمورین » آن و کیفیت روابط آنها با « مردم »، است. « حقوق اداری » را از دو دیدگاه، می توان تعریف کرد: 1- از لحاظ « صوری » 2- از لحاظ « ماهوی ».

الف- تعریف « حقوق اداری » از لحاظ « صوری »: منظور از تعریف « حقوق اداری » از لحاظ « صوری »، یعنی از لحاظ « ارتباط منطقی موجود بین « سازمانهای عمومی » ». این زاویه، می توان گفت « حقوق اداری » شعبه ای از « حقوق عمومی داخلی »، است. موضوع « حقوق اداری » مطالعه « سازمان » و وظائف مجموع « سازمانها »، « ادارات »، « مقامات » و « مأمورین » است که زیر نظر « هیئت حاکمه » و « مقامات سیاسی »، به « حفظ نظم عمومی »، « تأمین نیازها » و « خدمات همگانی »، می پردازند. « حقوق اداری » متمم و مکمل « حقوق اساسی » است. « حقوق اساسی » از شکل « دولت » و « سازمان قوای حکومتی ( « مقننه »، « قضائیه » و « مجریه » ) و صلاحیت و وظائف هر یک از آنها، بحث می کند. « حقوق اداری » نیز، به مطالعه « سازمان » و صلاحیت و وظائف « سازمانها »ئی که مجموع آنها « قوه مجریه » را تشکیل می دهند، می پردازد. این « هیئت حاکمه » یا « مقامات سیاسی » هستند که « اصول سیاست » و « خط مشی عمومی دولت » را تعیین و سپس، « مقامات و مأمورین اداری » آنها را اجراء می کنند. « تعیین اصول عنصری و سیاست کلی امور که در اصطلاح، « اعمال حکومتی یا سیاسی » نامیده می شود » وظیفه اصلی « مقامات عالی قوه مجریه » که با همکاری « قوه مقننه » و گاه، « قوه قضائیه »، صورت می گیرد و این موضوع « حقوق اساسی » است. « اجراء و به کار بستن « تصمیمات مقامات عالی قوه مجریه » » که به این « تصمیمات »، در اصطلاح، « اعمال اداری یا اجرائی » گفته می شود » وظیفه اصلی « سازمانهای اداری » و موضوع « حقوق اداری » است.

« اعمال اجرائی » یا همان « اعمال قوه مجریه » انواعی دارد: 1- « اعمال اداری » 2- « اعمال سیاسی یا حکومتی ». « اعمال اداری » « قوه مجریه » مربوط به « اعمال عادی و روزمره زندگی اجتماعی »، است؛ مانند « انواع خدمات اجتماعی، فرهنگی، تعاونی، شهری و ... »، « ایجاد راهها »، « تهیه ارزاق عمومی »، « ایجاد مدارس »، « تنظیم ترافیک شهر » و بالاخره، « حفظ نظم و امنیت جامعه »؛ اما « اعمال سیاسی یا حکومتی » « قوه مجریه » مواردی مانند « اعلان جنگ و صلح »، « برقراری رابطه دیپلماتیک با خارج »، « اداره امور بیگانگان »، « سیاستگذاریهای اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی »، « ارتباط با « قوه مقننه » »، « تعیین وزراء » و « اجرای سیاستهای دولت »، می باشد. در نتیجه، موضوع « اعمال اداری » را می توان به معنای مضیق کلمه، دو چیز عنوان کرد: 1- حفظ « نظم عمومی جامعه » که آن را « پلیس اداری » می نامند. 2- تأمین « نیازها » و « خدمات عادی روزانه و تکراری » که آن را « خدمات یا امور عمومی » می نامند و موضوع « اعمال سیاسی و حکومتی » « قوه مجریه » نیز، تصمیم گیریها و برنامه ریزیهائی است که در جامعه، در سطح « هیئت حاکمه »، مطرح می شود.

تمایز بین « اعمال سیاسی یا حکومتی » و « اعمال اداری » « قوه مجریه » از آن رو، اهمیت دارد که: اولا، فقط، « اعمال اداری » موضوع « حقوق اداری » را تشکیل می دهد. ثانیا، این دو عمل از « نظام حقوقی » واحدی، پیروی نمی کنند. مرزبندی دقیق بین « اعمال اداری » و « اعمال سیاسی یا حکومتی » و در نتیجه، تفکیک بین مباحث « حقوق اداری » و « حقوق اساسی »، کاریست دشوار و جز از لحاظ « علمی » و « آکادمیک » و « تسهیل مطالعه »، ارزشی ندارد. در یک تعریف کلی، « اعمال اداری » عبارت است از: « اعمال قوه مجریه »؛ به استثنای آن چه که به روابط « قوه » مزبور با سایر « قوای حاکمه » و نیز، به رابطه آن با « دولتهای خارجی »، مربوط می شود و نقطه این اعمال است که موضوع « حقوق اداری » را تشکیل می دهد. » مطالعه « مقامات عالی قره مجریه » در عین اینکه موضوع « حقوق اساسی » است، جزء مباحث « حقوق اداری هم، محسوب می شود. « قوه مقننه » و « قوه قضائیه » جز وظائف خاصی که به عهده دارند - یعنی « قانونگذاری » و « دادرسی » - در « امور اداری »، تابع قواعد « حقوق اداری »؛ یعنی « قانون استخدام کشوری » و « قانون محاسبات عمومی »، بوده و این امر ب انجام وظائف اصلی آنها، منافاتی ندارد.

ب- تعریف « حقوق اداری » از لحاظ « ماهوی »: « حقوق اداری » شامل احکام ویژه ای است و این امر از آن جا، ناشی می شود که این رشته حاکم بر « روابط حقوقی بین افراد و دولت » و « حافظ منافع عمومی » است. لذا، از قواعد ویژه ای؛ به نام « امتیازات قدرت عمومی » یا « اختیارات ناشی از حق حاکمیت »، تبعیت می کند. ماهیت و اصول « استخدام دولتی » که یکی از مباحث « حقوق اداری »، است از ماهیت « قرارداد اجاره خدمه » که در « حقوق مدنی »، مطرح است، و در آن، « تساوی اراده طرفین » حکومت دارد و « اقدامات یکجانبه » میسر نیست، متمایز گردیده است. همچنین، « قرارداد »های مختلفی؛ مانند « امتیاز مقاطعه » که « دولت » منعقد می کند و به « قراردادهای اداری و عمومی »، موسوم است از اصولی، تبعیت می کنند که آنها را از « قرارداد »های معمول بین افراد، متفاوت می سازد. گاه، مواردی پیش می آید که « دولت » نمی تواند از اصول « قانون عمرانی »؛ به صورت جزء به جزء، تبعیت کند؛ مانند « طرحهای عمرانی ». در این موارد، « دولت » با استفاده از « قوانین خاص »، از « مالکان »، « سلب مالکیت » کرده و « منظور عمومی » را عملی می کند. « قاعده سلب مالکیت » که در « حقوق اداری »، « دولت » به آن، متوسل می گردد معادلی در « قانون مدنی »، ندارد و مقررات این « قانون » اجازه نمی دهد که افراد از « مالک »، به « اجبار »، « خلع ید » و « سلب مالکیت » کنند. در « حقوق اداری »، امتیازاتی که « دولت » از آنها، برخوردار است « امتیازات حقوق عمومی »، « امتیازات ناشی از حق حاکمیت دولت »، « امتیازات قدرت عمومی » یا « امتیازات خارج از حقوق خصوصی » نامیده می شود. ویژگی امتیازاتی که « دولت » از آنها، برخوردار است این است که « دولت » می تواند آنها را به طور « یکجانبه »؛ یعنی « بدون جلب رضایت افراد »، علیه آنها، به کار ببرد. « حقوق اداری » حتی در صورت سکوت « قانونگذار » نیز، بر « روابط افراد و دولت »، حاکم است. تبعیت « اداره » از « قوانین ویژه »، تا آن جاست که « تأمین مقتضیات منافع عمومی » به گونه ای دیگر، میسر نباشد. « اداره » در جائی که مانعی برای « تأمین منافع عمومی »، در میان نباشد، می تواند از « حاکمیت » خود، صرفنظر کرده و با همان« قواعد عادی حقوقی »، رفتار کند و از قواعد « حقوق خصوصی » ( « حقوق مدنی » و « حقوق بازرگانی  » )، تبعیت کند. در روابط میان « افراد » با « دولت »، « عدالت » حکم می کند که: 1- در مقابل اختیارات « اداره »، راهی برای جبران خسارت « افراد » نیز، پیش بینی شود تا « اصل برابری افراد » در برابر « تحمیلات ناشی از اداره امور عمومی »، محفوظ بماند. 2- مفهوم « مقتضیات منافع عمومی » که مجوزی برای استفاده از « امتیازات قدرت عمومی »، است روشن شود و حدود آن مشخص گردد. اکنون، با برداشت تازه ای از « حقوق اداری »، آن را این گونه، تعریف می کنیم: « مجموع « قواعد حقوقی » متفاوت از « قواعد حقوق خصوصی » که بر « اعمال و افعال دستگاه اداری »، حاکم بوده و روابط او را با « افراد »، تنظیم و تنسیق می کند. » درباره استقلال « حقوق اداری »، نباید اغراق کرد؛ زیرا: 1- « حقوق اداری » هنوز، به طور کامل، از « حقوق خصوصی »، بی نیاز نیست. 2- در هر مورد که حکم ویژه ای در بین، نباشد، باید به « قانون مدنی »، مراجعه نمود و از آن، برای حل مشکل، سود جست. 

شرایط صحت « وقف » چیست؟

برای صحت « وقف »، شرایط زیر، بیان شده اند:

الف- « دوام »: « وقف » باید « دائمی » باشد؛ نه « موقت ». از منابع « فقهی »، چنین برمی آید که اکثر « فقهاء » « دوام » را شرط صحت « وقف » می دانند؛ بدین معنا که مدت آن نباید « معین » باشد. با وجود این، برخی معتقدند در هر حال، اعتقاد به تبدیل « وقف موقت » به « حبس »؛ به طور « مطلق »، خواه « واقف » « حبس » را قصد کرده یا نکرده باشد، « بی وجه » است و دلیلی بر صحت آن، وجود ندارد؛ زیرا « عقود » تابع قصد « متعاقدین » است. هر گاه، « مالک » « وقف » را « اراده » کند و بگوید: « این خانه را 1 سال، « وقف » کردم. »، تا زمانی که وی « حبس » را قصد نکرده است، دلیلی ندارد که آن را « حبس » تلقی کنیم؛ زیرا هر کدام احکام جداگانه ای دارند. لذا، اگر « مالک » « حبس » را « اراده » نکرده باشد، « حبس » باطل است. لذا، معتبر دانستن « دوام » در صحت « وقف »، « بی دلیل » و « وقف موقت » نیز، « صحیح » است. در مورد اینکه « واقف » بتواند در « وقف »، شرط کند که با حصول شرایطی، بتواند آن را « فسخ » کند و « عین موقوفه » را همراه با « منافع » آن، بفروشد یا به نحو دیگری، در آن، « تصرف » کند، آرای مختلفی در « فقه »، وجود دارد. برخی از « فقهاء » و « حقوقدانان »، معتقدند که در « عقد وقف »، نمی توان شرط « خیار » کرد؛ چرا که شرط « خیار » با مقتضای « عقد وقف »، که « تسبیل منافع » است، منافات خواهد داشت. با وجود این، برخی از « فقهاء »، شرط « واقف » را مبنی بر اینکه اگر احتیاج به « عین موقوفه »، پیدا کرد، آن را پس بگیرد و بفروشد، « نافذ » داشته اند. به نظر « خوانساری » و همچنین، « امام خمینی (ره ) »، شرط « واقف » در « وقف »، مبنی بر « فروش عین موقوفه »، در صورت « کم شدن منفعت »، « زیادی مالیات »، « اختلاف میان موقوف علیهم » و « حصول ضرر »، نیاز آنها به « فروش » و ...، « جایز » است. همچنین، « عقد وقف » را نمی توان « اقاله » کرد؛ زیرا « اقاله » با مقتضای « عقد » که « تسبیل منافع » آن است، منافات خواهد داشت و شرط خلاف مقتضای « عقد »، طبق ماده 233 « قانون مدنی »، « باطل » و « مبطل عقد » است.

ب- « تنجیز »: « تنجیز » یعنی اینکه « وقف » « معلق » و « مشروط » نباشد. منظور از « تنجیز »، آن است که انشای « عقد » یا « ایقاع » به گونه ای، باشد که « معلق » به چیزی دیگری در گذشته، حال یا آینده، نباشد و به عبارتی، « معلق » نبودن انشای « عقد » بر امری، است که وجود ندارد یا پدید آمدنش « احتمالی » و « مشکوک » باشد.

ج- « اخراج ملک »: « اخراج ملک از خود »، یعنی « وقف کردن برای خود ». مطابق ماده 72 « قانون مدنی »: « « وقف بر نفس » به این معنی که « واقف » خود را « موقوف علیه » یا جزء « موقوف علیهم »، نماید یا « پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از « منافع موقوفه »، قرار دهد، « باطل » است؛ اعم از اینکه راجع به حال حیات، باشد یا بعد از فوت؛ چرا که « وقف » در حقیقت، « اخراج از مالکیت » است و « وقف بر نفس » به منزله « تملیک مال موقوفه به خود »، می باشد. همچنین، اگر « وقف » نماید که « منافع موقوفه » صرف « هزینه های زندگیش » یا « هزینه های کفن و دفن وی »، شود، « باطل » است. اگر « وقف بر خود و دیگران » نماید، نسبت به دیگران، « صحیح » و نسبت به خودش، « باطل » خواهد بود. مطابق ماده 73 « قانون مدنی »: « « وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردین و امثال آنها » « صحیح » است. » در این موارد، عرفا، « وقف بر نفس » محسوب نمی شود. منظور از « واردین »، اشخاصی هستند که به دیدار انسان، می آیند. در خصوص اشخاص « واجب النفقه »، با توجه به اینکه از مصادیق اشخاصی، هستند که « واقف » به آنها، « مدیون » می باشد، از مصادیق « وقف بر نفس »، تلقی شده و با توجه به ماده 72 « قانون مدنی »، « صحیح » نیست.

د- « قبض »: مطابق ماده 61 « قانون مدنی »: « « وقف » بعد از وقوع آن، به « نحو صحت و حصول قبض »، لازم است و « واقف » نمی تواند از آن، رجوع کند یا در آن، تغییری بدهد یا از « موقوف علیهم »، کسی را خارج کند یا کسی را داخل در « موقوف علیهم »، نماید یا با آنها، « شریک » کند یا اگر در ضمن « عقد »، « متولی » معین نکرده، بعد از آن، « متولی » قرار دهد یا خود به عنوان « تولیت »، دخالت کند. » پس از جاری شدن « صیغه وقف »، « موقوفه » به « قبض ( تحویل ) » کسی، داده می شود که « حق انتفاع » به او، منتقل شده باشد. ماده 59 « قانون مدنی » مقرر می دارد: « اگر « واقف » « عین موقوفه » را به « تصرف » « وقف »، ندهد، « وقف » محقق نمی شود و هر وقت، به « قبض »، داد، « وقف » تحقق پیدا می کند. » لذا، « وقف » از جمله « عقود »ی، است که « قبض » از ضروریات آن، است و پس از « ایجاب » و « قبول » و « قبض » و « اقباض »، منعقد می شود. با توجه به اینکه « تسبیل » از « ارکان وقف »، است، لذا، « اقباض » شرط تحقق « وقف » می باشد؛ زیرا از زمان « قبض »، است که « وقف » کامل می شود و امکان استفاده از « منافع » نیز، همان « زمان » است. همچنین، مطابق ماده 67 « قانون مدنی »: « « مال »ی که « قبض » و « اقباض » آن ممکن نیست « وقف » آن « باطل » است؛ لیکن اگر « واقف » تنها، قادر به « اخذ » و « « اقباض » آن، نباشد و « موقوف علیه » قادر بر « قبض » آن، باشد، « صحیح » است. » عدم « قابلیت قبض » امری « نسبی » است؛ زیرا منظور از « قبض مال موقوفه »، « استیلای موقوف علیه بر آن »، است؛ مشروط بر اینکه « موقوف علیه » قادر بر « قبض » آن، باشد؛ هر چند خود « واقف » نتواند آن را به « قبض »، بدهد. اگر شخص دیگری غیر از « واقف » یا « موقوف علیه »، بتواند « مال موقوفه » را به « قبض » شخص « موقوف علیه »، بدهد، کفایت می کند. البته در « قبض »، « فوریت » شرط نیست؛ بلکه مادامی که « واقف » رجوع از « وقف »، نکرده است، هر وقت، به « قبض »، داد، « وقف » تمام می شود. ( ماده 60 « قانون مدنی » ) اصولا، « قبض موقوفه » باید از ناحیه اشخاصی، صورت گیرد که « حق انتفاع » از آن را دارند یا از طرف « نمایندگان قانونی ( « ولی قهری »، « وصی » یا « قیم » ) » آنها یا از طرف « نماینده قراردادی ( وکیل ) » آنها یا از سوی « نماینده موقوفه به طور عام ( متولی یا حاکم ) ». ماده 63 « قانون مدنی » مقرر می دارد: « « ولی » و « وصی » « محجورین » از جانب آنها، « موقوفه » را « قبض » می کند و اگر خود « واقف » « تولیت » را برای خود، قرار داده باشد، « قبض » خود او کفایت می کند. » مطابق صدر ماده 62 « قانون مدنی »: « در صورتی که « موقوف علیهم » « محصور » باشند، خود آنها « قبض » می کنند و « قبض » « طبقه اول » کافی است و ... . » این قسمت از ماده، ناظر به « وقف خاص »، است که معمولا، به صورت « نسل بعد از نسل »، « وقف » می شود که « قبض » « طبقه اول » کافی است و نیازی نیست طبقات بعدی در « قبض »، شرکت نمایند. در ذیل « ماده 62 « قانون مدنی »، مقرر شده است: « اگر « موقوف علیهم » « غیرمحصور » یا « وقف » بر « مصالح عامه »، باشد، « متولی وقف » و الا، « حاکم » « قبض » می کند. » این قسمت ماده ناظر به « وقف عام »، است و منظور از « حاکم »، شخصی است که « جهت موقوفه » متوجه وی، است. فلذا، « اداره اوقاف » یا « نهاد »ی که « منتفع » از « وقف »، است یا « حاکم شرع » می تواند « قبض » را انجام دهد. نظر مشهور بر این، است که « قبض » باید با « اجازه » شخص « واقف »، صورت پذیرد و اگر « قبض » بدون « اجازه » فرد « واقف »، انجام گیرد، « شیء قبض شده » در حکم « مال غصبی »، است و « عقد وقف » نیز، « باطل » است و از مصادیق « تصرف در مال دیگران »، بوده و « حرام » است. هر گاه، پدر « مال »ی را برای فرزندان صغیرش، « وقف » کند، « قبض » جدیدی نیاز نیسنت؛ زیرا وی « ولی » و « سرپرست » آنان است. اگر « مال »ی برای « مجنون » یا « صغیر »ی، « وقف » شود، باید « ولی » آنان « موقوفه » را « قبض » نماید و اگر « سرپرست »ی نداشت، « حاکم شرع » « سرپرست » او محسوب می شود. 

ارکان « وقف » چیست؟

بنا بر قول اکثر « فقهاء » و بر اساس مواد « قانون مدنی »، « وقف » شامل چهار رکن است: 1- « صیغه وقف » 2- « مال موقوفه » 3- « واقف » 4- « موقوف علیه ».

الف- « صیغه وقف »: تمامی فقهای « امامیه » و « عامه » بر این مطلب، اتفاق نظر دارند که « وقف » با لفظ « وقفتُ »، تحقق پیدا می کند و این لفظ صراحت در « وقف »، دارد و به هیچ قرینه « لغوی »، « شرعی » یا « عرفی » ای، نیاز ندارد. به قول « علامه حلی »، لفظ صریح در « وقف »، « وقفتُ » است و لا غیر و برتری این لفظ بر دیگر صیغه های « وقف »، از لحاظ دلالت، مورد اتفاق فقهاست؛ در حالیکه الفاظ دیگری؛ همچون « تصدقت » - به معنی « صدقه دادم »- با توجه به اینکه بر « وقف » و غیر « وقف »، دلالت دارند، باید همراه با قرینه، باشند تا بدانیم منظور از آن، « وقف » بوده است. همچنین، ممکن است که « واقف » به ساختمانی، اشاره کند و بگوید: « این « وقف » است. » و « عربی بودن » و « ماضی بودن » شرط نیست. بعضی از « فقهای امامیه »، فرموده اند: « در « وقف » مسجد و مقبره، احتیاج به « صیغه »، نیست؛ یعنی اگر کسی مسجدی را بنا کند و به مردم، اجازه اقامه نماز را بدهد یا قطعه زمینی را جهت دفن اموات، اختصاص دهد و اجازه دفن بدهد، این عمل به تنهائی، در تحقق « وقف »، کفایت نموده و احتیاجی به گفتن لفظ « وقفت »، نیست. ماده 56 « قانون مدنی » نیز، مقرر داشته است: « « وقف » واقع می شود به « ایجاب » از طرف « واقف » و به هر لفظی که صراحتا، دلالت بر معنی آن، کند ... . » در این ماده، قید شده که « صیغه وقف » باید به لفظ، اداء شود؛ در حالیکه طبق اصول کلی و مستنبط از مواد 191 و 192 « قانون مدنی »، اشکالی ندارد که « عقد وقف » به ویژه، در نوع « عام »، به نحو « فعلی » و « عملی »، تحقق پذیرد و برخی فقهاء نیز، بدان، تصریح کرده اند. با استنباط از ماده 192 « قانون مدنی »، با عجز از تلفظ، « ایجاب » و « قبول » از ناحیه شخص « لال »، می تواند به صورت « اشاره »، باشد. علی هذا، « الفاظ » موضوعیت ندارند؛ بلکه وسیله ای برای بیان « اراده » شخص « گوینده »، می باشند و تکیه بر هر چیزی که ما را به این هدف، برساند، صحیح است و فرقی بین « وقف » و غیر « وقف »، وجود ندارد.

ب- « مال موقوفه »: « موقوفه » نیز، باید دارای شرایطی، باشد: 1- « عین » بودن: از آنجائی که تنها « عین » را می توان « حبس » و « منافع » آن را برای « مصلحت معینی »، اختصاص داد، لذا، « مال موقوفه » باید « عین معین » باشد و « دین » و « منفعت » را نمی توان « وقف » کرد. در ماده 58 « قانون مدنی » نیز، مقرر شده است: « فقط، « وقف » « مال »ی جایز است که با بقاء « عین »، بتوان از آن، « منتفع » شد؛ اعم از اینکه « منقول » باشد یا « غیرمنقول »، « مشاع » باشد یا « مفروز ». » علت اینکه نمی توان « دین » را « وقف » کرد به این جهت، است که « دین » « کلی در ذمه » است و « قابلیت حبس » را ندارد و علت اینکه « منفعت » را نمی توان « وقف » کرد به این دلیل، است که استفاده از « منفعت » را نمی توان « وقف » کرد؛ به این دلیل که استفاده از « منفعت »، با « تلف تدریجی آن »، صورت می گیرد. لازم نیست که « مالک عین » و « مالک منفعت » در « وقف اموال »، یکی باشند. پس، اگر هر دو « مالک عین » و « مالک منفعت » مجتمعا، « مال »ی را « وقف » کنند، « عقد وقف » صحیح است. « عین » باید « معین » بوده و « قابلیت تملیک » و « قابلیت استمرار » داشته باشد. در اینکه آیا لازم است که « مال موقوفه » « معین » باشد یا امکان دارد یکی از دو یا چند « مال »، به نحو « تردید »، « وقف » شود، اختلاف نظر است. برخی از « فقهاء »، آن را « باطل » می دانند و برخی آن را « جایز »ی می دانند که به طور « قرعه »، معین می شود و به نظر برخی، هر مصداقی که « واقف » به « قبض »، داد نسبت به آن، « واقع شده » محسوب می شود. « مال موقوفه » کافی است اجمالا، « معلوم » باشد و لازم نیست که « جنس »، « وصف » و « اندازه » آن؛ مانند « بیع »، « معلوم » و « معین » باشد. از طرفی، نباید « مال »ی که « وقف » می شود « مبهم » باشد؛ مثل اینکه « مالک » کلا، بگوید: « « مال »ی را « وقف » کردم. ». « وقف » در این صورت، صحیح نیست. 2- « مملوک » بودن: مطابق ماده 57 « قانون مدنی »، « واقف » باید « مالک » « مال »ی باشد که « وقف » می کند و به علاوه، دارای « اهلیت »ی، باشد که در « معاملات »، معتبر است ... . » « عین معین قابل بقاء یا قابل تعیین »ی که برای « وقف »، قرار داده می شود باید متعلق به « مالک »، باشد یا به « وکالت » از « مالک » یا با « اجازه » او، « وقف » شود. « وقف فضولی » هم، « غیرنافذ » است و به محض « تنفیذ »، واقع می شود؛ مشروط به اینکه به « قبض »، داده شده باشد. لازم نیست که « مالک » در همان لحظه « وقف »، « مالک منافع » آن نیز، باشد. پس، منزلی که به « اجاره »، داده شده را می توان « وقف » کرد؛ اما « ملک »ی که کلا، « مسلوب المنفعه » باشد؛ مثل « زمین شوره زار »، « قابلیت وقف » ندارد؛ زیرا « تسبیل منافع » در آن، ممکن نیست. این امر از مفهوم مخالف ماده 64 « قانون مدنی »، استنباط می شود که مقرر می دارد: « « مال »ی را که « منافع » آن موقتا، متعلق به دیگری، است می توان « وقف » نمود و همچنین، « وقف » « ملک »ی که در آن، « حق ارتفاق » موجود است « جایز » است؛ بدون اینکه به « حق » مزبور، خللی وارد آید. » 3- « قابلیت بقاء »: « مال مورد وقف » باید « قابل بقاء » و « قابل انتفاع » باشد. بر اساس ماده 58« قانون مدنی »، « وقف » آن « مال »ی « جایز » است که با « بقاء عین »، بتوان از آن، « منتفع » شد. منظور از « قابل بقاء » بودن « مال موقوفه »، « پایدار بودن، استمرار و بقای عرفی » است.؛ ولی لازم نیست که هم اکنون، و به صورت « بالفعل »، « قابل بهره برداری » باشد؛ بلکه کافی است « بالقوه » ای باشد که بعد از مدتی، « قابل انتفاع » شود؛ مانند « وقف » چهارپای کوچک و نهال کاشته شده ای که چندین سال بعد، میوه می دهد. 4- « مشروع » بودن: به نظر « فقهاء »، آن چه « وقف » می شود باید دارای « منافع حلال »، باشد. به تعبیر دیگر، « منافع » باید « عقلائی » و « مشروع » باشد و « وقف » « اعیان »ی؛ همچون « آلات لهو و لعب »، « آلات قمار »، « خوک » و امثال آن که « نجس العین » هستند، « جایز » نیست؛ زیرا « مسلمانان » نمی توانند از آن، استفاده « مشروع » ببرند. با توجه به « قانون »، این نوع « اموال » مانند « مال »ی است که « منافع » نداشته باشد. لذا، « قابلیت وقف » را نخواهند داشت. 5- « قابلیت انتقال »: « مال » بایستی « قابل انتقال » باشد؛ زیرا « مال » باید از « ملکیت » شخص « واقف »، خارج شده و به « ملکیت » « شخص حقوقی موقوفه »، وارد گردد. لذا، آن چه « شرعا » و « قانونا »، « قابل انتقال » نیست یا از « مشترکات عمومی »، است نمی تواند مورد « وقف »، قرار گیرد. 6- « قابلیت قبض »: « مال » بایستی « قابلیت قبض و اقباض » داشته باشد. مطابق ماده 67 « قانون مدنی »: « « مال »ی که « قبض » و « اقباض » آن ممکن نیست « وقف » آن « باطل » است؛ لیکن اگر « واقف » قادر بر « اخذ و اقباض » آن، نباشد و « موقوف علیه » قادر به « اخذ » آن، باشد، « صحیح » است. » « عدم قابلیت قبض » ممکن است به لحاظ « طبیعت مال »، باشد؛ مانند « اموال غیرمادی »؛ از قبیل، « حقوق مالی » و ممکن است در اثر « موانع خارجی »، باشد؛ مانند « مال »ی که در دریا، غرق شده و نتوان به « قبض »، داد. هر چیزی که عرفا، دخول در « وقف »، داشته با شد جزء « موقوفه »، است؛ هر چند که صریحا، در « وقفنامه »، قید نشده باشد یا حتی « واقف » هم، از آن، اطلاعی نداشته باشد. ( ماده 356 « قانون مدنی » )؛ مثلا، در « وقف » خانه، ممر، مجرا و هر چه که ملصق به بناء، باشد به طوری که نتوان آن را بدون خرابی، منتقل نمود متعلق به « موقوفه »، خواهد بود. ( صدر ماده 358 « قانون مدنی » ) البته طبق ماده 358 « قانون مدنی »، « زراعت » و « میوه درختان » در « وقف » و حتی « حمل در حیوان » داخل « وقف »، قرار نمی گیرند. اگر دخول شیء در « وقف »، « عرفا »، « مشکوک » باشد، آن شیء داخل در « وقف »، نخواهد بود.

ج- « واقف »: از آنجائی که « وقف » « تصرف در امور مالی » و از « تبرعات »، است، « واقف » باید دارای « اهلیت تمتع » و « اهلیت استیفاء »، باشد. « واقف » باید « عاقل »، « بالغ » و « جایز التصرف » باشد؛ یعنی « محجور » نباشد؛ زیرا « وقف » متضمن « تصرف مالی »، است و لذا، « واقف » نبایستی « محجور » باشد. همچنین، « انشای وقف » در « مرض متصل به موت واقف »، صورت نمی گیرد. همچنین، « واقف » بایستی « مختار » باشد؛ یعنی « مجبور » و « مکره » نباشد؛ زیرا « وقف » و « وصیت » فرد « مکره »؛ مانند سایر « تصرفات » او، « نافذ » نیست. به نظر می رسد که حکم « قصد »، « اکراه »، « اشتباه » و « اضطرار » در « وقف »، همان است که در سایر « عقود »، جریان دارد و در مواد 191، 195 و 99 تا 209 « قانون مدنی »، تعیین تکلیف شده است. مطابق ماده 423 « قانون تجارت » نیز، « تاجر ورشکسته » از تاریخ صدور حکم، از مداخله در اموال خود؛ حتی آن چه که ممکن است در مدت « ورشکستگی »، عاید او گردد، « ممنوع » است و لذا، اقدام وی « باطل » خواهد بود. « وقف » شخص « مدیون »ی که هنوز، « حکم حجر » او صادر نشده « صحیح » و « لازم » است و وجود « دین » اشکالی ایجاد نمی کند؛ گرچه « قصد اطاله »؛ به معنی « امروز و فردا کردن »، داشته باشد؛ زیرا در این وضعیت، « مالکیت » او باقی است و حق « طلبکاران » به « عین »، تعلق نگرفته است. « حکم حجر » یعنی « سلب صلاحیت اعمال حقی که شخص دارا بوده است ». « اسباب حجر » عبارتند از: « صغر »، « جنون »، « سفه »، « افلاس »، « اعسار »، « ورشکستگی » و ... . « مرض مسرب به موت » را نیز، « فقهاء » از « اسباب حجر »، شمرده اند؛ ولی در « قانون مدنی »، ذکر نشده است. مطابق ماده 1207 « قانون مدنی »: « اشخاص ذیل « محجور » و از « تصرف » در « اموال » و « حقوق مالی » خود، « ممنوع » هستند: 1- « صغار » 2- « اشخاص غیررشید » 3- « مجانین ». مطابق ماده 65 « قانون مدنی »: « صحت « وقف »ی که به علت « اضرار دیان واقف »، واقع شده باشد منوط به « اجازه » « دیان »، است. » فلسفه وضع این ماده برای این بوده که « مالک » نتواند باعث « اضرار » به « طلبکار »، شود. منوط نمودن صحت « وقف » به « اجازه » « دیان » به این معناست که چنین « وقف »ی « باطل » نیست؛ بلکه « قابل ابطال » است. برای اثبات « عدم نفوذ وقف »، باید قصد « اضرار به طلبکاران » و « فرار از دین » ثابت گردد. « وقف » باید توسط « مالک »، صورت گیرد. در خصوص اینکه آیا « وقف فضولی »؛ یعنی « وقف » از جانب « غیرمالک »، « جایز » است یا خیر و اینکه آیا اشخاص می توانند بدون داشتن « نمایندگی » از طرف « مالک »، « مال » وی را « وقف » نمایند یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد؛ به طور مثال، « محقق ثانی » آن را « جایز » می داند. برخی دیگر نیز، آن را « غیرنافذ » می دانند که با « اجازه » شخص « مالک »، « صحیح » خواهد شد؛ لیکن به نظر، می رسد از آنجائی که در « وقف »، باید « قصد احسان و نیکوکاری » وجود داشته باشد، این امر با « فضولی بودن عقد وقف »، منافات دارد. لذا، « وقف فضولی » « صحیح » نخواهد بود.

د- « موقوف علیه »: رکن چهارم « وقف » وجود « موقوف علیه » است. « موقوف علیه » باید دارای شرایطی، باشد: 1- « موقوف علیه » باید « اهلیت تملک » داشته باشد؛ یعنی باید از کسانی، باشد که بتوانند « مالک » شوند. لذا، « وقف » برای « حیوانات »، « جایز » نیست؛ چون نمی توانند « عین موقوفه » یا « منافع » آن را « مالک » شوند. البته برخی از « فقهاء »، « وقف بر حیوانات » را در موارد خاصی، « جایز » می دانند؛ مثل « وقف بر کبوتران حرم « امام رضا (ع) » ». 2- در « وقف عام »، « موقوف علیه » باید « معلوم » و در « وقف خاص »، باید « معلوم » و « معین » باشد. هدف از « وقف »، استفاده از « موقوفه »، برای « منافع عام » یا « منافع خاص » شخص « موقوف علیه »، می باشد و هنگامی که « موقوف علیه » « مجهول » است، چنینی هدفی حاصل نمی شود. به همین دلیل، ماده 71 « قانون مدنی » مقرر می دارد: « « وقف » بر « مجهول »، « صحیح » نیست. » البته از آنجائی که « وقف » از « عقود مسامحه ای »، است، « معلوم بودن عرفی » یا « قابلیت معلوم کردن موقوف علیه » کفایت می کند؛ مشروط بر اینکه از « الفاظ » یا « قرائن » و « اوضاع و احوال خارجی »، بتوان آن را مشخص نمود. هر گاه در « وقف عام »، « موقوف علیهم » « معلوم » بوده؛ ولی « مصرف » آن « مجهول » باشد، « منافع مال موقوفه » صرف بر « مصالح عموم »، می شود؛ اما برخی نظر بر این، دارند که اگر قائل شویم که غرض از « وقف »، « خیرات » است. لذا، « وقف »ی که به صورت « مردد » هم، واقع می شود « صحیح » است و در صورت « مردد » بودن « موقوف علیه » در بین چند نفر، می توان « منافع » را « بالمناصفه » بین آنها، تقسیم کرد. بدیهی است تا جائی که امکانپذیر است، « دادرس » باید « رفع ابهام » نماید؛ به طور مثال، « امام خمینی (ره) » در « تحریرالوسیله »، می فرمایند: « 1- اگر مسلمانی « وقف » بر « فقراء »، نماید، منظور از « فقراء »، « فقرای مسلمان » خواهد بود. 2- اگر « کافر » « مال »ی را برای « فقراء »، « وقف » نماید، منظور « فقرای مذهب خودش » هست. 3- اگر « واقف » « شیعه » باشد، « وقف بر فقراء » منصرف به « فقرای شیعه »، است. 4- اگر « وقف » « فی سبیل الله » یا « بریات » باشد، در هر امری که « ثواب » داشته باشد، صرف خواهد شد. 5- اگر « وقف » بر « اقارب » و « ارحام »، گردد، باید از « عرف »، کمک خواست و اگر قید « الاقرب فالاقرب » شده باشد، به کیفیت طبقات « ارث »، خواهد بود. 6- اگر « وقف » بر « اولاد »، باشد، شامل « پسر »، « دختر » و « خنثی » خواهد بود و « منافع » بین آنها، « بالسویه » تقسیم می شود و اگر « وقف » بر « اولاد اولاد »، باشد، « اولاد پسر و دختر »؛ چه « ذکور » و چه « اناث » را شامل خواهد شد. 7- اگر « وقف » بر « ذریه »، باشد، شامل « پسران » و « دختران » و « اولاد » آنها، خواهد بود و تمامی درجات را شامل خواهد شد و فرض بر « تساوی »، است. 8- اگر « وقف » بر « اولاد » و « اولاد اولاد »، باشد، تمامی درجات را شامل خواهد شد. 9- اگر بگوید: « « وقف » نمودم. »، بر « اولاد؛ نسلا بعد نسل و بطنا بعد بطن »، شود، منظور « وقف » به ترتیب و در طول هم، خواهد بود. لذا، مادام که حتی یک نفر از نسل « مقدم »، وجود داشته باشد، نوبت به نسل بعد، نخواهد رسید. 12- اگر بگوید: « « وقف » بر « اولاد؛ طبقه بعد طبقه ». »، هر کدام که فوت کردند سهم او به فرزندش، میرسد و اگر « اولاد » او متعدد باشند، « بالسویه » بین آنها، تقسیم می شود و اگر یکی فوت کرد و فرزندی نداشته باشد، سهم او به سایرین که هم درجه هستند، برمی گردد. 13- اگر بگوید: « « وقف » بر « علماء »، کردم. »، منظور « علمای دین و شریعت » است و شامل « علمای طب و نجوم و غیره »، نمی شود. 14- اگر « وقف » بر « اهالی یکی از مشاهد »، شود، منظور « مقیمین » و « مجاورین »، خواهد بود و شامل « زوار » و « مسافرین »، نخواهد شد. 15- اگر « وقف » بر « مسجد »؛ به طور « اطلاق »، شود، « منافع » آن در « تعمیر » و « روشنائی » و « خدمت مسجد »، صرف خواهد شد و اگر چیزی زائد آمد، به « امام مسجد »، داده خواهد شد. 3- « وقف » برای فرد « معصیتکار »، نباشد؛ مانند « وقف » بر « صاحب مجالس قمار ». همچنین، « مسلمان » نمی تواند چیزی را بر « کافر حربی »، « وقف » کند؛ اگر چه از فرزندان و وابستگان او، باشد؛ ولی بر « کافر غیرحربی »، می توان « وقف » کرد. همچنین، مطابق ماده 66 « قانون مدنی »: « « وقف » بر مقاصد « غیرمشروع »، « باطل » است. » پس، اگر کسی « ملک » خود را درجهت « جاسوسی »، « قمار » و « امور خلاف شرع »، « وقف » کند، « وقف » وی « باطل » خواهد بود. « مرحوم سید محمدکاظم طباطبائی یزدی » می فرماید: « « وقف » بر « کافر حربی » هم، برای ترغیب او بر « خیر »، « جایز » است و « معصیت خداوند » نیست؛ زیرا از « بندگان خدا »، هستند؛ اما « وقف » بر « خوارج »، « جایز » نیست. « امام خمینی (ره) » می فرمایند: « ظاهرا، « وقف » بر « کافر غیرحربی » و « مرتد غیرفطری »؛ اگر از بستگان وی، باشد، « صحیح » است؛ اما « وقف » بر « کافر حربی » و « مرتد فطری »، « محل تأمل » است. » 4- « موقوف علیه » باید در زمان « وقف »، « موجود » باشد. اگر « طبقه اول » موجود باشد، ضرورتی ندارد که « طبقه دوم » به بعد، در زمان « عقد »، وجود داشته باشند. « طبقه دوم » به تبع « طبقه اول » که « واسطه حق » است، « صاحب حق » خواهند شد.  ماده 69 « قانون مدنی » مقرر می دارد: « « وقف » بر « معدوم »، « صحیح » نیست؛ مگر به تبع « موجود ». » منظور از « به تبع موجود »، کسی است که بعدا، از افراد « موجود »، به وجود می آید؛ مانند اینکه کسی « مال »ی را برای « خواهر »ش که وجود دارد، « وقف » نماید و مقرر دارد که پس از « خواهر »ش، « اولاد » او از « موقوفه »، « منتفع » شوند؛ در حالیکه هنگام « وقف »، « خواهر »ش فاقد « اولاد »، است. در « وقف بر جهت » و « وقف بر غیرمحصور » ( وقف عام )، وجود بالقوه « موقوف علیهم » کافی است؛ مثل « وقف بر دانشجویان دانشگاهی که هنوز، دانشجو نگرفته است. »؛ اما در « وقف خاص » که « موقوف علیهم » اشخاص « معین » و « محصور »ی هستند، « موقوف علیهم » باید در زمان « عقد »، وجود داشته باشند. مطابق ماده 70 « قانون مدنی »: « اگر « وقف » بر « موجود » و « معدوم »، معاً، واقع شود، نسبت به سهم « موجود »، « صحیح » و نسبت به سهم « معدوم »، « باطل » است. » در این جا، « وقف بر موجود » و « وقف بر غیرموجود »؛ با هم و در عرض همدیگر، واقع شده که « بطلان وقف » در مورد « معدوم »، سرایت به « موجود »، نمی کند و آن را « باطل » نمی سازد. برخی از « فقهاء »، « وقف بر حمل » را « باطل » می دانند. استدلال آنها بر این، است که « حمل » در حکم « معدوم »، است و برخی اعتقاد دارند که « حمل » دارای « اهلیت تملک »، نیست. « امام خمینی (ره) » نیز، « وقف بر حمل » قبل از تولد را « صحیح » نمی دانند؛ لیکن برخی معتقدند که با توجه به ماده 957 « قانون مدنی » که مقرر می دارد: « « حمل » از « حقوق مدنی »، « متمتع » می گردد؛ مشروط بر اینکه « زنده » متولد شود. » و « موقوف علیه واقع شدن » نیز، از مصادیق « حقوق مدنی »، است، لذا، « حمل » نیز، می تواند « موقوف علیه » واقع شود؛ مشروط بر اینکه « زنده » متولد شود.