تاریخ « وقف » در « جوامع اسلامی »
« وقف » در نزد تمامی « مذاهب اسلامی »، امری « جایز » و « صحیح » است. بعضی « وقف » را صرفا، بر « مسجد »، « جایز » می دانند که تقریبا، رأی متروکی است. « فقهای شیعه » در تأیید « وقف »، به « کتاب » و « سنت »، تکیه دارند. آیه 19 سوره مبارکه « آل عمران » می فرماید: « شما هرگز، به نیکوئی، نمی رسید؛ مگر آنکه « انفاق » کنید از آن چه که دوست می دارید و آن چه « انفاق » می کنید پس، به یقین، خدا بر آن، داناست. » در این آیه مبارکه، به « انفاق »، ترغیب شده و « وقف » نیز، « انفاق » است و نتیجتا، مورد ترغیب « شارع »، می باشد. به هر حال، این نکته میان « فقهاء » و « علماء »، مورد اتفاق، است که « وقف » از انواع « صدقات »، بوده که « شارع مقدس » بدان، ترغیب فرموده است تا مردم « تصدق » کنند و بدان وسیله، به درگاه خداوند متعال، تقرب جویند؛ خواه، به جهتی از « جهات عامه »، باشد؛ مانند « فقراء »، « مسافران درمانده » و « طالبان علم » و خواه، به جهت « نیکوئی بر خویشان و اولاد ». سابقا، « اصول وقف » دامنه محدودی داشت؛ لیکن امروزه، دامنه « وقف » گسترش پیدا کرده و « وقف » از انحصار بر « فقراء » و « مساکین »، خارج شده و به « تأسیس مراکز علم »، « تأمین زندگی طلاب و مدرسین »، « ساخت مدارس، بیمارستانها، کتابخانه ها » و ...، تعمیم پیدا کرده است.
« وقف » چیست؟
« وقف » سنت حسنه ای است که از دیرباز، به شکلهای گوناگون، در تاریخ بشر، وجود داشته و « اسلام » نیز، آن را در مسیری روشن، منطقی و هدفدار، مورد استفاده، قرار داده است. در « فقه » و « حقوق » ما، « نهاد وقف » از نظر « عبادی » و « قصد تقرب در آن » و نیز، از جهت « اقتتصادی »، دارای اهمیت فراوانی، است؛ چندانکه می توان گفت در طول تاریخ اسلامی، یکی از وسائل « عمومی شدن مالکیت خصوصی »، « توزیع عادلانه ثروت » و « حفظ میراث فرهنگی و شعائر مذهبی »، بوده است. با وجود این، گاهی، « حبس عین مال موقوفه »؛ به ویژه، در مورد « املاک »، سبب شده که بخشی از « سرمایه ملی »، از گردش افتاده و بی مبالاتی « متولیان وقف » و « اختلاف موقوف علیه » این نهاد مفید « حقوقی » و « اجتماعی » را از اثر مطلوب خود، منحرف ساخته و باعث ویرانی « املاک کشاورزی »، شود. دشواری فروش « مال موقوفه » و استثنائی بودن موارد « تبدیل به احسن » آرمانهای « واقف » و حکمت تشریع « وقف » را خنثی می کند و ضرورت بازنگری در قواعد سنتی را با حفظ موازین شرعی، آشکار می سازد. « وقف » در « اسلام »، بسیار، مورد توجه، واقع شده و پس از مرگ، به عنوان « صدقه دائم »، به شخص « وقف کننده »، می رسد. ائمه اطهار (ع) خود، در اجرای سنت « وقف »، پیشقدم بودند؛ بدین صورت که « حضرت علی (ع) » چاهها و باغهای بسیاری را که به دست خود، احداث فرموده بود در راه خدا و مسلمانان، « وقف » کرد. برخی از این چاهها، هنوز، در « عربستان »، با عنوان « آبار علی ( چاههای علی ) »، شناخته شده و مورد استفاده، هستند. در « حدیث نبوی »، است که پیامبر اکرم (ص) فرمودند: « با مرگ شخص، پرونده عمل او بسته می شود؛ مگر از سه جهت: « صدقه جاریه »، « علم مفید »، « فرزند صالح ». » از این حدیث، استنباط می شود که « صدقه جاریه » اجری مستمر دارد و « وقف » نیز، نوعی « صدقه جاریه » است. به عبارتی دیگر، لفظ « صدقه » شامل « وقف » و دیگر کارهای خیر؛ از قبیل، « زکات » و ...، می شود؛ اما مراد از « صدقه جاریه »، « وقف » است. اگر چه در کشورهای اروپائی، « وقف » به معنائی که در قوانین ما، وجود دارد، به چشم نمی خورد؛ ولی فکر ایجاد سازمانی که دارائی آن به اهداف خیر، اختصاص یابد از دیرباز، وجود داشته و هم اکنون، بنیادهای خیریه در غالب کشورها، سهم بزرگی در امور اجتماعی، سیاسی و اقتصادی، به عهده دارند و نام برخی از آنها، در جهان، پرآوازه است؛ مانند « بنیاد نوبل » در سوئد و « بنیاد فورد » و « بنیاد راکفلر » در آمریکا. « واقف » در « حقوق فرانسه »، می تواند از راه « هبه » یا « وصیت تملیکی »، به تأسیس بنیاد مورد نظر، بپردازد. « مالک » می تواند آن چه را که مایل است به مصرف مورد نظر، اختصاص دهد و به شخصیتی که از نظر اجتماعی، مفید دانسته، ببخشد. از این پس، « بنیاد خیریه » تحقق می یابد و « اموال انتقال یافته به آن، « دارائی » « شخص حقوقی » محسوب می شود و « زندگی حقوقی » مستقلی می یابد؛ ولی پیمودن این راه با مانع عملی، روبروست. نخست اینکه « بنیاد »ها به طور معمول، به سرمایه فراوانی، نیاز دارند و مؤسس باید در زمان حیات، از تمام یا بخش مهمی از « دارائی » خود، محروم بماند و این کاری است که به طور متعارف، اشخاص از آن، پرهیز می کنند. دیگر اینکه احتمال دارد « مؤسس » پیش از تحصیل « فرمان اعطای شخصیت » به « بنیاد »، فوت کند که این حادثه « هبه » را « باطل » ساخته و نقشه های مطروحه را در هم می ریزد. در « حقوق آلمان » - در مواد 80 تا 89 « قانون مدنی » - پذیرفته شده که مجموعه ای از « اموال »، به دلیل « اختصاص یافتن به هدفی معین »، ممکن است « دارائی مستقل »ی شده و « زندگی حقوقی » ویژه خود را آغاز کنند. « حقوقدانان آلمانی » به آسانی، پذیرفته اند که برای ایجاد یک مؤسسه مفید اجتماعی، هیچ ضرورتی ندارد که « دارائی » فرد « مؤسس » به شخص موجود، « تملیک » شود. بدین ترتیب، مفهوم « وقف » در « حقوق آلمان » و « حقوق ایران »، بسیار، به هم، نزدیک است؛ چرا که در هر دو، تکیه بر « اصالت اموال »، است و این « اموال » به هیچ شخصی، تعلق ندارد. با وجود این، در مقابل این امتیاز، وجود « شخصیت حقوقی » برای « وقف »، در « آلمان » نیز، مؤکول به « اذن دولت »، است؛ در حالیکه « حقوق » ما چنین قیدی ندارد و همین که « مال »ی از جانب « مالک » آن، « وقف » و به « تصرف » « موقوف علیهم »، داده شد، خود، « مؤسسه مستقل »ی است.
معیار « میزان حریم املاک » چیست؟
« مقدار حریم » به « اعتبار ملک »ی که برای آن، « حریم » مقرر می گردد، تفاوت دارد. « حریم خانه » مقدار مساحت جلوی درب برای عبور و مرور و برف انداز در اطراف خانه، می باشد یا « حریم چاه » مقدار مساحت اطراف آن، است که خاک ریخته می شود و برای تنقیه آن، آلات و ادوات لازم نصب می گردد. مطابق ماده 137 « قانون مدنی »: « « حریم » چاه برای آب خوردن، 20 گز و برای زراعت، 30 گز است. » و برابر ماده 138 همان قانون: « « حریم » چشمه و قنات از هر طرف، در « زمین رخوه »، 500 گز و در « زمین سخت »، 250 گز است؛ لیکن اگر مقادیر مذکوره در این ماده و ماده قبل، برای جلوگیری از ضرر، کافی نباشد، به اندازه ای که برای رفع ضرر، کافی باشد، به آن، افزوده می شود. « گز » مقیاس طول و اندازه است که معادل « ذرع » می باشد. هر « گز » 16 گره بوده و امروزه، « گز » را معادل « متر » می گیرند. از این ماده قانونی و مقررات متعدد، استنباط می شود که حداقل، « میزان حریم » را « قانون » پیش بینی کرده و کمتر از آن، « قابل اثبات » نیست؛ خصوصا، مقدار « حریم »ی که به نفع « اموال عمومی »؛ مانند راهها، برقرار شده است. می توان گفت که قانونگذار رعایت مقادیر مذکور را به عنوان قاعده ای برای « دفع ضرر »، لازم شمرده و لذا، اثبات اینکه مقدار کمتری برای دفع ضرر، کافی است امکانپذیر نیست و مقدار کمتر برای « حریم » نیز، امکان ندارد؛ لیکن چنانچه ثابت نماید برای رفع ضرر، نیاز به افزایش « میزان حریم »، است، با نظر کارشناس، « قابل اثبات » می باشد. برخی معتقدند که « مقدار حریم » « اماره » ورود ضرر است؛ نه « حکم موضوعی ». پس، اگر چنانچه به مقدار کمتر، قناتی حفر نماید که ضرری به قنات مجاور، نمی زند، ایرادی ندارد و « مجاز » به حفر قنات، است؛ زیرا « اماره »ای است که خلاف آن، « قابل اثبات » می باشد. در مورد قنات، مقدار مذکور مربوط به چاه آبده قنات، است و نسبت به مجرای خشکه کار قنات، « حریم » در نظام « قانون مدنی »، به اندازه ای، است که برای دفع ضرر از « مالک »، لازم باشد. این مقادیر را « قانون مدنی » برای « حریم »، تعیین کرده؛ لیکن « قانون توزیع عادلانه آب » تشخیص « حریم » چاه، قنات و مجرا را به « وزارت نیرو »، واگذار کرده است و « وزارت نیرو » مکلف به رعایت مقادیر مقرر در « قانون مدنی »، نیست و دادگاهها باید طبق نظر « وزارت نیرو »، تصمیم بگیرند.
مطابق قسمت آخر بند (ط) ماده 1 « آئین نامه تعیین حد بستر و حریم رودخانه و انهار و مسیلها و مردابها و برکه های طبیعی » ( مصوب 1370 هجری شمسی )، « حریم » انهار طبیعی یا رودخانه ها؛ اعم از اینکه آب « دائم » یا « فصلی » داشته باشند، از 1 تا 20 متر، است که حسب مورد، به وسیله « وزارت نیرو » و شرکتهای تابعه آن، تعیین می گردد. « مقدار حریم » دریاچه احداثی پشت سدها، به موجب « قانون تعیین حریم دریاچه احداثی پشت سدها » ( مصوب 1344 هجری شمسی )، 150 متر از محیط اطراف، است. بند (د) ماده 2 و ماده 7 « قانون مربوط به اراضی مستحدثات و ساحلی حریم دریای خزر » « مقدار حریم » را 60 متر از آخرین نقطه مد دریا، در سال 1342 هجری شمسی، قرار داده و « غیرقابل تملک خصوصی » اعلام نموده است. تصویبنامه مورخ 9 / 4 / 1344 هجری شمسی برای انهار اصلی « شبکه آبیاری کرج »، « حریم »ی به میزان 6 متر از هر طرف و برای انهار درجه دوم، 4 متر از هر طرف و برای انهار درجه سوم، 3 متر از هر طرف، شناخته است. بدین ترتیب، با وضع این مقررات، به نظر، می رسد که مقررات مواد 137 و 138 « قانون مدنی » در قسمتی که مبین « مقدار حریم » می باشد، « نسخ » شده است. مطلب دیگر اینکه اگر چاه یا قناتی که « حریم » برای آن، منظور شده است خشک شود و در دایر کردن آن هم، کاهلی رخ دهد، امکان دارد « حق حریم » نیز، از بین برود. مطابق ماده 11 « قانون حفظ حراست منابع آبهای زیرزمینی کشور: « قنوات و چاههائی که 4 سال متوالی، « بایر » و « بدون آب جاری » مانده با بماند درصورتی که با اخطار قبلی « وزارت آب و برق »، به « مالک » یا « مالک »ین و تعیین مهلتی که از 1 سال، تجاوز نخواهد کرد، « مالک » یا « مالک »ین نسبت به دایر کردن قنات یا بهره برداری از چاه، اقدام ننمایند، « متروکه » تشخیص داده شده و احداث چاه یا قنات در « حریم » آنها، با « اجازه » « وزارت آب و برق »، « مجاز » خواهد بود. » همچنین، در ماده 16 « قانون توزیع عادلانه آب » نیز، مقرر شده: « « وزارت نیرو » می تواند قنات یا چاهی که به نظر کارشناسان این وزارتخانه، « بایر » یا « متروک » مانده یا به علت نقصان فاحش آب، عملا، « مسلوب المنفعه » باشد در صورت ضرورت اجتماعی، به « مالک » یا « مالک »ین، « احیاء » آنها را تکلیف نماید و در صورت عدم اقدام « مالک » یا « مالک »ین، تا 1 سال پس از اعلام، « وزارت نیرو » می تواند رأسا، آنها را « احیاء » نموده و هزینه صرف شده را در صورت عدم پرداخت « مالک » یا « مالک »ین، از طریق فروش آب، وصول نماید. همچنین، می تواند « اجازه » حفر چاه یا قنات در « حریم » چاه یا قنات فوق الذکر، صادر نماید. »
« حریم املاک » چیست؟
« حریم » در لغت، به معنای « منع »، است و منظور آن است که « کسی نمی تواند در « حریم ملک »، « تصرفات »ی نماید که به « حقوق » « صاحب حریم »، لطمه وارد آورد. مطابق ماده 136 « قانون مدنی »: « « حریم » مقداری از اراضی اطراف « ملک » و « قنات » و « نهر » و امثال آن، است که برای کمال « انتفاع » از آن، ضرورت دارد. » برخی « تصرفات » در « ملک »، هستند که مستلزم این است که زمین اطراف آن به « ملکیت » دیگری، درنیاید یا دست کم، « تصرف »ی در آن، نشود که « انتفاع » از « ملک » را « دشوار » یا « ناممکن » سازد؛ مثلا، آن چه امروز، معمول است این است که چاه عمیقی در زمینهای کشاورزی، حفر می کنند و « حق حریم »ی قرار می دهند، برای اینکه چاه عمیق دیگری حفر نشود. این محدوده مشخص را اصطلاحا، « حریم » و « حق »ی را که « مالک » بر آن، دارد « حق حریم » می نامند. پس، همان طور که گفته شد، منظور و هدف اصلی از شناسائی « حریم »، جلوگیری از تضرر « صاحب حق »، است؛ چرا که ابتدائا، شروع به « انتفاع »، کرده است. شناسائی « حریم » برای « ملک »ی، گاه، موجب می شود که دیگران نتوانند آن « حریم » را « تملک » کنند و گاهی هم، موجب می شود که « صاحبان املاک » مجاور نتوانند « تصرفات » خاصی را در آن، محدوده، انجام دهند. طبیعی است وقتی که شخصی « مجاز » می شود که با « احیاء اراضی موات »، به احداث باغ، خانه، چاه آب و قنات، مبادرت ورزد، مقداری از « اراضی موات » نزدیک آن، جهت کمال « انتفاع »، لازم است که « حریم » آن شود. « حق حریم » از نظر تحلیلی، یک نوع « حق ارتفاق » بر « اراضی » اطراف قنات، نهر و امثال آن، است. ماده 139 « قانون مدنی » در این راستا، بیان می دارد: « « حریم » در حکم « ملک » « صاحب حریم »، است و « تملک » و « تصرف » در آن؛ به صورتی که منافی باشد با آن چه مقصود از « حریم »، است، بدون « اذن » از طرف « مالک »، صحیح نیست. بنابراین، کسی نمی تواند در « حریم » چشمه یا قنات دیگری، چاه یا قنات بکند؛ ولی « تصرفات »ی که موجب تضرر، نشود « جایز » است. » پس، مطابق این ماده، مطلق « تصرفات » در « حریم » قنات دیگری، منع نشده؛ بلکه « تصرفات » مضره؛ از قبیل، کندن چاه، منع شده است. لذا، عبور دادن حیوانات از « حریم » یا زراعت در « حریم » قنات، « بلامانع » است. لذا، « حق حریم » نوعی « حق ارتفاق خاص و منفی » در « ملک » دیگری، است. نکته قابل ذکر در مورد « حریم »، این است که « فقهاء » و غالب « حقوقدانان » عقیده دارند « حق حریم » تنها، در « اراضی موات » که « مالک » خاصی ندارند، پیدا می شود و نمی توان به وسیله کندن چاه در « ملک » خود، « حق حریم » در « اراضی » مجاور که « ملک » دیگری است، پیدا نمود؛ زیرا « حق حریم » منافات با « حق مالکیت »، در « اراضی » مجاور که « ملک » دیگری است، پیدا می نماید و لذا، منافات با « حق مالکیت »ی، دارد که سابقا، ایجاد شده است؛ خصوصا، اینکه « مالکیت » یک « حق مطلق و انحصاری » است. بنابراین، اگر کسی در « زمین مباح »، باغی احداث نماید، نه فقط، به علت « احیاء »، « مالک » باغ می گردد؛ بلکه نسبت به « اراضی مباحه » مجاور باغ، تا حدی که برای کمال « انتفاع » و « استفاده » از باغ؛ مثلا، برای « عبور و مرور » و « آبیاری »، لازم باشد، « حق حریم » پیدا می کند؛ اما اگر در « زمین مباح » یا در زمین متعلق به خود، باغی احداث نماید یا چاهی حفر کند، نسبت به « اراضی » مجاور که « ملک » غیر باشند، « حق »ی پیدا نخواهد کرد؛ لیکن باید توجه داشت که ایجاد « حق حریم » امری استثنائی است و این امر منافاتی ندارد که قانونگذار به موجب « قانون » و بنا به مصالحی، « حق حریم »ی را در « املاک » مجاور، نسبت به « صاحب حق »ی، ایجاد کند. برخی نیز، معتقدند که با توجه به اینکه « مالکیت » امروزه، مفهوم و رابطه ی « اعتباری » میان « مالک » و « مال »، است و دیگر، وصف « مطلق بودن »، « دائمی » و « انحصاری بودن » را ندارد، لذا، می توان « حق حریم » را در « ملک » دیگری، برای شخص، در نظر گرفت. پس، هر گاه، رشته قناتی از زمینهائی، عبور می کند که در « ملکیت » سایر « مالک »ین، است، ، « مالک »ین حق ندارند بدون رعایت « حریم » قنات، در زمین « مالکانه » خود، چاهی را حفر نمایند که باعث ورود ضرر و کم شدن آب قنات، گردد. همچنین، « مالک »ین مجاور نمی توانند در « ملک » خود، قنات یا چاهی را حفر نمایند که رعایت « حریم » چاه یا قنات دیگران نشده باشد؛ زیرا کسی که زودتر، چاه یا قناتی را حفر کرده است حق دارد از دیگران، بخواهد که حتی در « ملک » خود آنان، رعایت « حریم » چاه و قنات وی را بنمایند. پس، « اجازه » حفر چاه یا مجرا مشروط به رعایت « حریمهای قانونی »، است.
تأثیر تقسیم « ملک » در « حق ارتفاق »، چیست؟
مطابق ماده 589 « قانون مدنی »: « هر « شریک المال » می تواند هر وقت، بخواهد، تقاضای « تقسیم مال مشترک » را بنماید؛ مگر در مواردی که تقسیم به موجب این « قانون »، « ممنوع » یا شرکاء به وجه ملزمی، ملتزم به « عدم تقسیم »، شده باشند. » « قانون » وجود « حق ارتفاق » را « مانع تقسیم ملک » ندانسته؛ اعم از اینکه « ملک » « صاحب حق ارتفاق » مورد تقسیم، باشد یا « ملک »ی که در آن، « حق ارتفاق » برقرار شده باشد. ماده 103 « قانون مدنی » مقرر داشته است: « هر گاه، شرکاء « ملک »ی دارای « حقوق » و منافع »ی، باشند و آن « ملک » مابین شرکاء، تقسیم شود، هر کدام از آنها، به قدر حصه، « مالک » آن « حقوق » و « منافع » خواهند بود؛ مثل اینکه اگر « ملک »ی دارای « حق عبور » در « ملک » غیر، بوده و آن « ملک » که دارای « حق »، است بین چند نفر، تقسیم شود، هر یک از آنها، « حق عبور » از همان محلی که سابقا، « حق » داشته است، خواهد داشت. » « ملک »ی که در آن، « حق ارتفاق » برقرار شده « قابل تقسیم » است و ماده 604 « قانون مدنی » مقرر داشته: « کسی که در « ملک » دیگری، « حق ارتفاق » دارد نمی تواند مانع از تقسیم آن « ملک »، بشود؛ ولی بعد از تقسیم، « حق » مزبور به حال خود، باقی می ماند. »؛ اما اگر « ملک »ی بین چند نفر، « مشترک » باشد و قسمتی از آن، در قسمتی دیگر، « مجرای آب » یا « محل عبور » داشته باشد و آن « ملک » بین « مالک»ین، « تقسیم » و « افراز » گردد، طبق ماده 603 « قانون مدنی »: « ممر و مجرای هر قسمتی که از متعلقات آن، است بعد از تقسیم، مخصوص همان قسمت، می شود. » و ماده 605 همان قانون نیز، مقرر داشته است: « هر گاه، حصه بعضی از شرکاء، « مجرای آب » یا « محل عبور » حصه شریک دیگر باشد، بعد از تقسیم، « حق مجرا » یا « حق عبور » ساقط نمی شود؛ مگر اینکه سقوط آن شرط شده باشد و همچنین، است سایر « حقوق ارتفاقی ». » بدین ترتیب، چنانچه « ملک »ی در « ملک » دیگر، « حق ارتفاق » دارد و « حق ارتفاق »ی برای استفاده قسمتی از « ملک »، است و قسمت دیگر نمی تواند از آن، استفاده کند یا احتیاجی به آن « حق ارتفاق »، ندارد پس از تقسیم، « حق ارتفاق » مزبور مخصوص آن قسمتی، می باشد که از آن، استفاده می کرده است. توضیح دیگر اینکه اگر « حق ارتفاق اصلی » از بین برود، « حق ارتفاق تبعی » هم، زائل خواهد شد؛ مثل موردی که چشمه ای در زمینی، باشد و « مالک » زمینهای مجاور « حق عبور » از آن « ملک »، برای برداشتن آب شرب را داشته باشند که با خشک شدن چشمه، « حق ارتفاق اصلی » از بین می رود و « حق عبور » که به تبع آن، وجود داشته نیز، زائل می گردد. در خاتمه این بحث، بایستی ذکر کرد همان گونه که ملاحظه کردیم، در « قانون »، « حقوق » و « تکالیف » هر یک از « مالک » و « صاحب حق ارتفاق »، پیش بینی شده و می بایستی هر کدام از « مالک » و « صاحب حق ارتفاق »، « حقوق » یکدیگر را رعایت نمایند. پس، اگر « مالک » « ملک »ی که « محل عبور » دیگری است مانع « دارند حق ارتفاق » شود و از این جهت، به « صاحب حق ارتفاق »، خسارتی وارد شود یا « صاحب حق ارتفاق »ی که « حق عبور دادن آب » را از « ملک » دیگری، دارد و « مالک » آن « ملک » مانع بردن آب از « ملک » او، شود و در نتیجه این ممانعت، ضرر و زیانی به « صاحب حق ارتفاق »، وارد شود، طبعا، ضامن خسارات وارده است. ماده 331 « قانون مدنی » مقرر داشته است: « هر کس سبب تلف « مال »ی، شود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن، شده باشد، باید از عهده نقص قیمت آن، برآید. » مطابق ماده 100 « قانون مدنی »: « اگر مجرای آب شخصی در خانه دیگری، باشد و در مجرا، خرابی به هم رسد؛ به نحوی که عبور آب موجب خسارت خانه، شود، « مالک » خانه « حق » ندارد « صاحب مجرا » را به تعمیر مجرا، اجبار کند؛ بلکه خود او باید دفع ضرر از خود، نماید؛ چنانچه اگر خرابی مجرا مانع عبور آب شود، « مالک » خانه ملزم نیست که مجرا را تعمیر کند؛ بلکه « صاحب حق » باید خود، رفع مانع کند. در این صورت، برای تعمیر مجرا، می تواند داخل خانه یا زمین، شود؛ لیکن بدون ضرورت، « حق ورود » ندارد؛ مگر به « اذن » « صاحب ملک ». » مبنای قاعده مقرر در ماده مذکور، این است که هزینه های اعمال « حق » و تهیه مقدمات لازم برای آن، بر عهده « صاحب حق »، می باشد و شخص دیگر را نمی توان به آن، اجبار کرد. در این جا، دو « ضرر متعارض » وجود دارد که هر دو ساقط می شود. لذا، جائی برای اعمال « قاعده لاضرر »، نیست و نتیجتا، « قاعده تسلیط » اعمال می شود. در فرض مذکور، جریان آب در مجرا، موجب ضرر « صاحب خانه »، است و الزام « صاحب مجرا » به تعمیر نیز، باعث ضرر اوست و چون این دو ضرر به علت « تعارض »، ساقط می شود و « قاعده لاضرر » نمی تواند اجراء شود، بنا به « قاعده تسلیط »، هر یک از « صاحب خانه » و « صاحب مجرا » « حق تصرف » در « مال » خود را دارد؛ ولی نمی توان او را مجبور به « رفع ضرر » یا « تعمیر مجرا »، کرد. به نظر، می رسد که اگر اعمال « حق » فرد « صاحب مجرا » برخلاف « متعارف »، باشد یا برای « رفع حاجت » یا « دفع ضرر »، نباشد و از این راه، زبانی به « صاحب خانه »، وارد شود، « صاحب مجرا » مسئول و مکلف به « جبران خسارت » و « رفع ضرر » شخص « صاحب خانه »، است؛ چرا که مطابق ماده 132 « قانون مدنی »: « کسی نمی تواند در « ملک » خود، « تصرف »ی کند که مستلزم تضرر همسایه شود؛ مگر « تصرف »ی که به قدر « متعارف » و برای « رفع حاجت » یا « دفع ضرر از خود »، باشد. »