مفهوم « مالکیت زمانی » چیست و انواع آن کدام است؟

« تایم شر » که از آن، به « بیع زمانی » یا « مالکیت زمانی »، یاد می شود روشی برای استفاده از « اموال »؛ بخصوص، « اموال غیرمنقول » است. اصطلاح « بیع زمانی » اصطلاحی خودساخته است که بدون توجه به ماهیت قرارداد « تایم شر » و صرفا، به جهت بازیابی و جذب خریداران، انتخاب شده و چنانکه خواهیم دید، اساسا، اطلاق عنوان « بیع » بر چنین قراردادی، نادرست می باشد. بنابراین، ما در این نوشتار، برای آنکه گرفتار تعابیر و الفاظ نادرست نشویم، از به کار بردن عنوان « بیع زمانی »، خودداری نموده و به جای آن، از اصطلاح « تایم شر » یا « قرارداد مالکیت زمانبندی شده »، استفاده می کنیم. اصطلاح اخیر با توجه به ماهیت « تایم شر »، انتخاب شده و محذورات مذکور در اصطلاح « بیع زمانی » را ندارد. « تایم شر » امکان استفاده افراد متعدد را از « مال واحد »، در دوره های زمانی مشخص، فراهم می آورد و زمینه استفاده حداکثری از « اموال »ی را که مستمرا، مورد نیاز « مصرف کننده واحد »، نیستند، ایجاد می کند. مهمترین مسئله ای که حقوقدانان داخلی با آن، روبرو هستند فقدان تصویری صحیح از این نهاد تازه تأسیس حقوقی، است. برای نمونه، می توان گفت که تصور برخی از حقوقدانان، این است که « تایم شر » نوعی « عقد » می باشد؛ در حالیکه این ذهنیت کاملا، خطاست. « تایم شر » نه یک « عقد »؛ بلکه نهادی است که در آن، « عقود » مختلفی وجود دارد.

اصطلاح « تایم شر » قبل از هر جای دیگری، در « صنعت رایانه »، به کار برده شد. این واژه بدین معنا، بود که تعداد زیادی از افراد، می توانند به بانک اطلاعاتی یک شرکت رایانه ای، در قبال پرداخت هزینه مختصری، دسترسی داشته باشند. « تایم شر » در « رایانه »، روشی در اخذ اطلاعات، از آن، بود؛ یعنی رایانه ای که به منظور دادن اطلاعات و سرویس عمومی، در نظر گرفته می شد امکان سرویسدهی به چندین کاربر را می یافت. این مفهوم در اوائل سال 1957 میلادی، توسط « باب بومر »، در مقاله ای در مجله « کنترل اتوماتیک »، مطرح شد. رواج « تایم شرینگ » در برخی از کشورهای اروپائی و نقشی که این شیوه در جذب سرمایه ها و جلوگیری از اتلاف منابع، دارد برخی از شرکتهای ایرانی را بر آن، داشته تا این روش را الگوی فعالیتهای خود قرار دهند. امروزه، هر گاه، از « تایم شر »، به طور مطلق، یاد می شود، ذهن بیش از هر چیز دیگری، متوجه « استفاده از املاک و مستغلات »؛ مخصوصا، در مناطق تفریحی، می شود. این گونه بود که به علت شباهتی که این روش با « تایم شر » در « رایانه »، داشت، برای اولین بار، مفهوم « تایم شر » به عالم « املاک » و متعاقبا، عالم « حقوق »، راه پیدا کرد. « مارسی » اولین شرکت « تایم شر » برای فعالیت در مناطق تفریحی اسکی در کوههای « آلپ » فرانسه را بنیان نهاد و در تبلیغات خود، از این شعار، استفاده کرد که: « اتاق اجاره نکنید. به جای آن، هتل بخرید که ارزانتر است. »

این واژه در لغت، به معنای « سهم زمانی » یا « مشارکت زمانی »، است و در اصطلاح، به « شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک »، اطلاق می شود که طبق آن، « مالک »ین به صورت « زمانبندی شده »، حق استفاده از « ملک » را دارند. « تایم شر » دربردارنده « مالکیت »ی است که از خرید « دوره مشخصی از زمان » یا « درصد مشخصی از استفاده ( یک محل اقامتی ) در یک خانه یا منطقه تفریحی »، حاصل می شود. در « فرهنگ حقوقی Black »، در تعریف واژه « Timesharing » آمده است: « شکلی از « مالکیت » سهمبندی شده « مال »، است که عموما، در « املاک مشاعی » ای که مخصوص گذران اوقات فراغت، است و نیز، در « اماکن تفریحی »، رواج دارد و در آن، چند « مالک » استحقاق می یابند که برای مدتی معین در هر سال، از آن « مال »، استفاده کنند؛ مثلا، دو هفته در سال. » به طور کلی، باید گفت که در « تایم شر »، حقی برای خریدار، در استفاده « موقت » از « مال » موضوع « تایم شر » که معمولا، یک « ملک » است، ایجاد می گردد. این « حق » به صورت « موقت »، است و تنها، در محدوده زمانی مشخصی، قابل اعمال است که نتیجتا، از یک « مال »، تعداد افراد زیادی می توانند استفاده کنند. بنابراین، هر گاه، « مال »ی مورد « حق » افراد مختلفی، قرار گرفته و این افراد بتوانند بر اساس برنامه و مقررات معینی، برای روزهای مشخصی از ایام سال و به تعدد سالهای مشخصی یا برای همیشه، از آن « مال »، استفاده کنند، این نوعی « تایم شر » است. 

مبانی فقهی « حقوق مالکیت فکری و معنوی » چیست؟

« حق التألیف » و « حقوق » مشابه آن نیز، نوعی « کار فکری » است و بی شک، عنوان « مال » بر آن، اطلاق می گردد. رعایت « امانت علمی » نخستین انتظار « پدیدآورندگان » است. افزون بر آن، برخی از « فقهاء »، « سرقت ادبی » را حرام دانسته اند؛ اما در این خصوص، اختلافاتی نیز، وجود دارد و در رابطه با « حق التألیف »، نظر « فقهاء » مختلف است. برخی معتقدند صرف « نشر کتاب » و « ثبت این مطلب که حق چاپ و تقلید برای صاحب اثر، محفوظ است »، هیچ گونه حق « مالکیت »ی برای او، ایجاد نمی کند و پیمانی با دیگران، شمرده نمی شود. در نتیجه، دیگران می توانند آن را چاپ کرده و از آن، تقلید نمایند؛ یعنی کسی که کتابی می خرد « مالک » آن می شود و می تواند هر گونه « تصرف »ی به حکم « قاعده تسلیط »، در آن، داشته باشد؛ مانند « انتشار » و « تقلید » و اگر او را از برخی از « تصرف »ات، بی هیچ قرارداد و پیمانی، بازدارند، خلاف « قاعده تسلیط »، خواهد بود. برخی دیگر از « فقهاء » نیز، « مشروعیت » این « حقوق » را ثابت ندانسته اند؛ هر چند، ترتب برخی از آثار را که بر این « حقوق »، مترتب است را به طور « مشروط »، در ضمن عقد، پذیرفته اند. ایشان می گویند که این « حق » از جانب « شارع »، امضاء و شناسائی نشده و بر خلاف « حقوق مادی »، هیچ دلیلی در دست، نیست تا بتوان گفت « شارع » « حق معنوی » را امضاء کرده است.

موافقان « مشروعیت » این گونه « حقوق » ضمن اشکال به تحلیلهای یاد شده، از دلائلی که درباره « احترام به مال مسلمان »، است، بهره برده و معتقدند ملاکهائی که در « حقوق اسلام »، در تعریف « مال »، برشمرده شده؛ مثل « قیمت گذاری به پول »، بر « حق التألیف »، صادق است. از طرفی، معامله آن پذیرفته شده است. « شهید مطهری » می فرماید: « « امتیاز کتاب » تعلق دارد به « مؤلف ». « مالک کاغذ و قلم » حق دارد از روی « نسخه ملکی » خود، برای مطالعه خود، نسخه ای استنساخ کند؛ اما حق ندارد با کاغذ و مرکب و حروف چاپی و ماشین خود، هزار نسخه از روی نسخه خود، چاپ کند و به فروش برساند. در قدیم که چاپ نبود، « حق التألیف » نبود؛ ولی ماشین این « حق » را ایجاد کرده و این « حق » را اجتماع معتبر می شناسد. » ایشان معتقدند « حق التألیف » و « حق اختراع » و « حقوق » مشابه گونه ی از « حقوق مالی »، اند که به اعتبار جامعه، پدید آمده و « شرعی » دانستن آن هیچ مفسده ای ندارد؛ برخلاف « نامشروع » دانستن آن که به ظلم و اجحاف به « مؤلف » و « مخترع »، می انجامد. البته ایشان بهره برداری خریدار کتاب را برای مطالعه و استنساخ جزئی، جایز؛ اما چاپ و تکثیر آن را مجاز نمی دانند. برخی « فقها »ی دیگر نیز، به وجود چنین « حق »ی، تأکید دارند. به نظر می رسد که « حمایت از « حق التألیف » و « حقوق » مشابه » و « اقتضای زمان » چنان ضرورت یافته که حتی بیشتر « فقهای امامیه » ( اعم از موافقان و مخالفان « حق التألیف » ) پذیرفته اند که دولت می تواند « حق التألیف » را به رسمیت بشناسد و قانونی برای حمایت از آن، تدوین کند که در حال حاضر، قانون مربوطه وجود دارد. 

چند مورد از مصادیق « حقوق مالکیت فکری و معنوی »

اصطلاح « مالکیت فکری » معادل « Intellectual property » می باشد. از آن جا که واژه « Intellectual » هم، به معنای « فکری، ذهنی و عقلانی » و هم، به معنای « معنوی، نامحسوس و غیرمادی » و واژه «  property » هم، به معنای « حق مالکیت » و هم، به معنای « مال و شیء مورد معامله »، ترجمه می شود، لذا، این عبارت به « اموال مادی »، « مالکیت معنوی »، « مالکیت ذهنی »، « مالکیت فکری مادی » و « مالکیت غیر »، ترجمه شده است. « حقوق معنوی » گاه، ناشی از « فکر و ذهن انسان »، است؛ مثل « کتاب »، « رمان » و « تألیف علمی » و گاه، ناشی از « تجارت و خدمت »، است؛ مثل « حق سرقفلی »، « حق کسب و پیشه و تجارت ». البته آن هم، به طور غیرمستقیم، از « فکر انسان »، ناشی می شود. شایان ذکر است « حق کسب و پیشه » به دلیل « غیرشرعی » بودن، دیگر، موضوعیت ندارد. با توجه به اینکه این « حقوق » انحصارا، در اختیار صاحب آن، است، به آنها، « مالکیت ادبی، هنری وصنعتی » نیز، می گویند؛ چرا که انسان نوعی تعلق شبیه به « مالکیت »، نسبت به آنها، پیدا می کند؛ مثلا، « صاحب حرفه » ای وسیله ای را اختراع می کند که با آن، کار با سهولت و سرعت بیشتری، انجام می گیرد. این « ابتکار » یا « اختراع » حاصل تلاش چندین سال تجربه و زحمت وی، می باشد که به راحتی، آن را در اختیار دیگران، نمی گذارد. البته در « اسلام »، انحصاری در « علم »، نیست و از پیامبر (ص)، منقول است که فرموده اند « زکات علم » انتشار و آموزش آن است و بر « عالم »، واجب است « علم » را نشر و گسترش داده و به دیگران، بیاموزد. در « قرون وسطی »، وقتی اروپائیان به ایران و کشورهای اسلامی، می آمدند، مسلمین آخرین علوم و دستآوردهای خود را به طور رایگان، در اختیار آنان، قرار می دادند و اکنون، طبق آمار، حدود 000/500 اثر خطی در کتابخانه های آنها، از مسلمین، در زمینه های پزشکی، داروشناسی، هندسه، ریاضی، فلسفه و ...، وجود دارد؛ ولی اکنون، آنها نه تنها، آن را به راحتی، در اختیار سایرین، قرار نمی دهند؛ بلکه از رسیدن آنها به « علم » نیز، جلوگیری می کنند. 

مفهوم و ماهیت « حقوق فکری و معنوی » چیست؟

با توجه به پیشرفتهای روزافزون اجتماعی و صنعتی و مقتضیات زمان، « مالکیت »هائی به وجود آمده اند که با تعاریف و مبانی « مالکیت »های سنتی، قابل تطبیق نیستند؛ از جمله این « مالکیت »ها، « مالکیت فکری » می باشد. با گسترش علم و مفاهیم حقوقی، امروزه، « حقوق »ی وجود دارند که کاملا، بر « عین معین مادی » ( حق عینی ) و بر « حقوق  شخصی » ( دینی )، قابل اعمال نیستند. به این گونه « حقوق »، « حقوق فکری » یا « حقوق معنوی » می گویند. این « حقوق » حاصل تراوشات فکری و محصول ابتکارات ذهنی انسان است و منظور از « حقوق فکری »، « حقوق »ی می باشد که اگر چه دارای « ارزش اقتصادی »، است؛ ولی موضوع آنها شیء مادی نیست. موضوع این « حقوق » در واقع، « اثر فکری انسان » می باشد. این « حقوق » شامل « حق مؤلف »، « حق مخترع »، « حق نقاشی »، « موزیک »، « طرح »، « حق تاجر نسبت به نام تجاری و علائم صنعتی و تجاری » و « حق سرقفلی » است. ماهیت « حقوق فکری و معنوی » با هیچ یک از « حقوق عینی » و « حقوق دینی »، به طور کامل، قابل انطباق نیست و باید دسته سومی به نام « حقوق فکری و معنوی » را اضافه نمود. اگر چه برخی معتقدند که « حقوق معنوی » نوعی « حق عینی » است. به نظر می رسد که این « حقوق » دارای دو بعد، هستند؛ « بعد مادی » آنها قابل فروش و تقویم به پول است. همچنان که در پشت جلد برخی کتب، می نویسند: « « حقوق مادی » این اثر متعلق به انتشارات « ... »، می باشد. » و مراد این است که سود ناشی از فروش این کتاب، متعلق به انتشارات « ... »، است. لذا، حق « پدیدآورنده اثر فکری » هم، « جنبه مالی » دارد و هم، « جنبه غیرمالی » دارند؛ « حق مالی »؛ مثل « حق تکثیر اثر ادبی یا تولید کالای اختراعی » و « حق غیرمالی »؛ مثل « حق تمامیت اثر » یا « حق ولایت بر اثر ». « بعد معنوی » اثر هیچ گاه، قابل فروش یا واگذاری نیست و هیچ کس نمی تواند « اثر فکری » دیگران را به نام خود، منتشر نماید و الا، به عنوان « سرقت ادبی »، تحت تعقیب قرار می گیرد.

« قانون حمایت از مؤلفان، مصنفان و هنرمندان » ( مصوب سال 1348 هجری شمسی ) « حقوق پدیدآورندگان » را شامل « حق بهره برداری مادی و معنوی از نام و اثر » دانسته و « قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی » ( مصوب سال 1352 هجری شمسی » « حقوق مترجم و پدیدآورندگان آثار صوتی » را شامل دو بعد « مادی » و « معنوی » دانسته است. ماده اول « قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای » ( مصوب 1379 هجری شمسی ) « حق بهره برداری مادی و معنوی » را برای « پدیدآورندگان نرم افزار »، به رسمیت می شناسد. از ویژگیهای « حقوق معنوی » پدیدآورندگان، این است که محدود به زمان و مکان معینی، نیست و غیرقابل انتقال می باشد و نیز، وابسته به شخص « پدیدآورنده »، بوده و قابل توقیف نیست. از طرفی دیگر، « پدیدآورنده » دارای « حق انحصاری » هر گونه « بهره برداری مالی »  از اثر، است و « حق نشر و تکثیر » و « حق انعقاد قرارداد با ناشر و دریافت حق التألیف »، « حق ترجمه »، « حق اقتباس و تلخیص و تبدیل » و « حق استفاده از پاداش و جایزه » از مظاهر « مادی بودن » این « حقوق »، می باشد. در « قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان »، ابتداء، « پدیدآورنده » اثر را که می تواند صاحب « حق معنوی » باشد معرفی کرده است؛ به گونه ای که هر « هنرمند »، « مصنف » و « مؤلف »ی را در قالب « پدیدآورنده »، شناخته است که با ابتکار و خلاقیت، اثری را تولید می کنند. در ماده 2، « آثار مورد حمایت » را مورد شناسائی، قرار داده است که عبارتند از: « کتاب »، « رساله »، « جزوه »، « نمایشنامه »، « هر نوشته دیگر عملی و فنی و ادبی و هنری »، « شعر، ترانه، سرود و تصنیفی که به هر ترتیب و روشی، نوشته یا ضبط یا نشر شده باشند »، « اثر سمعی و بصری به منظور اجراء در صحنه های نمایش یا پرده سینما یا پخش از رادیو یا تلویزیون که به هر ترتیب و روشی، نوشته یا ضبط یا نشر شده باشند »، « اثر موسیقی »، « نقاشی »، « تصویر »، « طرح و نقش »، « نقشه جغرافیائی »، « هر گونه پیکره ( مجسمه ) »، « اثر معماری؛ از قبیل، طرح و نقشه ساختمان »، « اثر عکاسی »، « اثر ابتکاری مربوط به هنرهای دستی یا صنعتی »، « نقشه قالی یا گلیم »، « اثر فنی ابداعی و ابتکاری » و ... .

« حقوق مادی » فرد « پدیدآورنده » قابل نقل و انتقال, به صورت معوض یا مجانی و همچنین، قابل انتقال از طریق « ارث » و « وصیت »، است. از طرفی دیگر، « حقوق مادی » فرد « پدیدآورنده » در طول حیات او، باقی است و بعد از مرگ « پدیدآورنده » نیز، به مدت « 50 سال از تاریخ مرگ، متعلق به « وارث » یا « موصی له »، می باشد. بر اساس ماده 12 اصلاحی سال 1389 هجری شمسی، اگر « وارث » یا « موصی له » برای بهره برداری از اثر، وجود نداشته باشد، این « حقوق » برای همان مدت، به منظور « استفاده عمومی »، در اختیار « ولایت فقیه »، قرار خواهد گرفت. « حقوق مالی » فرد « صاحب آفریده های فکری و هنری » نوعا، موقت است و بعد از مدتی بهره برداری، « استفاده همگانی » از آن، مجاز می گردد. برای مثال، به موجب ماده 16 و بند ( د ) از ماده 28 « قانون ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علائم تجاری » ( مصوب 1386 هجری شمسی )، « حق اختراع » به مدت 20 سال و « طرح صنعتی » پس از 15 سال، دوام دارد. به موجب ماده 5 « قانون ثبت ارقام گیاهی و کنترل و گواهی بذر و نهال » ( مصوب 1382 هجری شمسی ) نیز، همین محدودیت پیش بینی شده است. همچنین، با استناد به مواد 12، 13 و 16 « قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان »، « آثار عملی، ادبی و هنری » و همچنین، « قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای » ( مصوب 1379 هجری شمسی )، تا مدت معینی، یه نفع « آفریننده »، قابل حمایت بوده و سپس، استفاده از آن، برای همگان، مجاز می گردد. در خصوص « علامت تجاری » نیز، چنانچه « دارنده علامت » آن علامت را پس از انقضاء مدت معینی، تمدید ننماید، این حق زائل می گردد و دیگران می توانند آن علائم تجاری را تحت شرایطی، به نام خود، نمایند.

برخی در خصوص مبنای این « حقوق »، معتقدند که « حقوق معنوی » در چهارچوب « حقوق کار »، بوده و « حق مؤلف » و « حق مخترع » ناشی از کار آنان، است و « پدیدآورندگان آثار فکری » شایسته دریافت مزد برای « کار فکری » خود، هستند. این مبناء امروزه، طرفداران چندانی ندارد؛ چرا که « اثر فکری » نتیجه « خلاقیت و ابتکار فکری » فرد « پدیدآورنده » آن، است؛ نه نتیجه « کار ساده » انسان. برخی دیگر، این « حقوق » را ناشی از « شخصیت انسان »، می دانند. محور اصلی در این دیدگاه، « شخصیت پدیدآورنده » است و « اثر فکری » از « شخصیت پدیدآورنده »، نشأت می گیرد؛  اما امروزه، « حقوق » شخص « صاحب اثر فکری » به عنوان نوعی « مالکیت »، شناخته می شود و حقوقدانان بسیاری بر این مطلب، تأکید کرده اند؛ از جمله، « لامارتین » گفته است که « مالکیت ادبی » مقدسترین نوع « مالکیت » می باشد. این نظر قابل دفاع است؛ زیرا گفتیم که « مالک » کسی است که « مملوک » را به وجود آورده باشد و عمده این آثار « مخلوق ذهن هنرمند یا مخترع » هستند. اگر این نظریه را بپذیریم، می توانیم در صورت فقدان قانون خاص در این باره، از مقررات عمومی « مالکیت »، در خصوص « آفرینشهای فکری »، استفاده کنیم. 

« اسباب تملک » کدام است؟

« قانون مدنی » در ماده 140، برخی از مواردی را که باعث « تملک » می شوند بدین صورت، ذکر کرده است: « « تملک » حاصل می شود: 1- به « احیای اراضی موات » و « حیازت اشیاء مباحه » 2- به وسیله « عقود » و « تعهدات » 3- به وسیله « اخذ به شفعه » 4- به « ارث ».

الف- « عقود » و « تعهدات »: ماده 183 « قانون مدنی » « عقد » را چنین تعریف کرده: « « عقد » عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، « تعهد » به امری، نمایند و مورد قبول آنها، باشد. » بنابراین، به وسیله « عقد »، « رابطه حقوقی » ای میان دو یا چند نفر، به وجود می آید. پذیرفتن « عقد » به عنوان یکی از « اسباب ایجاد تملک و حق »، ناشی از « اصل حاکمیت اراده »، است. در « فرهنگ حقوقی ایران »، به پیروی از عقیده « حاکمیت اراده »، « تعهد » تنها، از « عقد » و « قرارداد »، حاصل می شود. « عقد » سبب ایجاد « تعهد » و « تعهد » مسبب آن است. برخی گفته اند که « تعهد » در اصطلاح حقوقی، عبارت از این، است که شخصی در نتیجه یک « عمل حقوقی » یا « واقعه حقوقی »، « انجام امر » یا « خودداری از انجام امری » را به عهده گیرد. بنابراین، « تعهد » نتیجه و معلول « عقد » یا « ایقاع » یا « واقعه حقوقی » است. « عمل حقوقی » اعلام اراده ای است که « اثر حقوقی » دارد که اگر در اثر « توافق دو اراده »، باشد، « عقد » و اگر در اثر « اعلام یک اراده »، دارای « اثر حقوقی »، باشد، « ایقاع » نامیده می شود؛ مثل « احیای اراضی موات » و « حیازت اشیاء مباحه »، « فسخ »، « طلاق »، « ابراء » و « اخذ به شفعه »؛ لیکن « واقعه حقوقی » واقعه ای است که یا خود آن واقعه « ارادی » نیست؛ مثل « مردن » یا آثار و نتایج آن « ارادی » نیست؛ مثل « اتلاف مال دیگری » که قانون اثر « جبران خسارت » را بر « اتلاف کننده »، تحمیل می نماید. « قانون مدنی ایران » اگر چه سرچشمه اصلی « تعهد » را « عقد » و « قرارداد » می داند؛ اما « تعهدات خارج از قرارداد » را نیز، تحت عنوان « الزامات خارج از قرارداد »، مورد بررسی، قرار داده است.

ب- « شفعه »: مطابق ماده 808 « قانون مدنی »: « هر گاه، « مال غیرمنقول » قابل تقسیمی بین دو نفر، « مشترک » باشد و یکی از دو « شریک »، حصه خود را به قصد « بیع »، به « شخص ثالث »ی، منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او، بدهد و « حصه مبیعه ( فروخته شده ) » را « تملک » کند. این حق را « حق شفعه » و صاحب آن را « شفیع » می گویند. » بنابراین، برای « اخذ به شفعه »، لازم است که: 1- مال « غیرمنقول » باشد. « حق شفعه » حقی است استثنائی که به زمین، اختصاص دارد. این شرط به روشنی، از جمع احکام مواد 808 و 809 « قانون مدنی »، برمی آید؛ زیرا اگر چه طبق ماده 808، برای ایجاد « حق شفعه »، مال باید « غیرمنقول » باشد؛ ولی به موجب ماده 809، هر گاه، بنا و درخت بدون زمین، فروخته شود، « حق شفعه » نخواهد بود. » « حق شفعه » زمانی ایجاد می شود که « حصه مشاعی از زمین » با شرایط مقرر، فروخته شود. 2- « قابل تقسیم » باشد و مقصود این است که مال موضوع « حق شفعه » از نظر « قانون » یا « عرف » یا « طبع مال »، « قابل تقسیم » باشد. با وجود این، « قابل تقسیم بودن » مال با توجه به « طبیعت آن مال » و « عرف »، کافی نیست و باید « مال مشترک ( زمین ) » از نظر قانون نیز، « قابل تقسیم » باشد. بنابراین، هر گاه، « عرف » با توجه به « طبیعت مال مشترک »، آن را « قابل تقسیم » بداند؛ ولی « قانون » تقسیم آن را ممنوع اعلام کند و یکی از دو « شریک »، « حصه مشاع » خود را به « ثالث »ی، بفروشد، برای « شریک » دیگر، « حق شفعه » ایجاد نمی شود. 3- عده شرکاء بیش از دو نفر، نباشد. هر گاه، چند نفر ( بیش از دو نفر ) با هم، شریک باشند و یکی از آنها، حصه خود را بفروشد، برای شریکان دیگر، « حق شفعه » ایجاد نمی شود. 4- « ملک » موضوع « حق شفعه » باید « مشاع » باشد. لذا، هر گاه، پس از « افراز حصه مشاع »، یکی از دو « مالک »، « مال مفروز » خود را به « ثالث »ی، بفروشد، برای دیگری، « حق شفعه » ایجاد نمی شود؛ اگر چه دو « ملک » در جوار یکدیگر، قرار گرفته باشند. بنابراین، « حق شفعه » به سبب همجواری دو « ملک » و همسایگی « مالک »ان، ایجاد نمی شود. 5- « عمل حقوقی » ای که به سبب آن، « ملکیت حصه مشاع » به « ثالث »، منتقل می شود باید « عقد بیع » باشد. بنابراین، هر گاه، « شریک » حصه خود را با « عقد صلح » یا « معاوضه » یا « وصیت » یا « قراردادهای خصوصی »، به « ثالث »ی، منتقل کند، برای « شریک » او، « حق شفعه » ایجاد نمی شود. مطابق ماده 759 « قانون مدنی »: « « حق شفعه » در « صلح »، نیست؛ هر چند در مقام « بیع »، باشد. » لذا، « حق شفعه » یکی از موارد ایجاد « حق مالکیت »، برای « شفیع »، است. اگر « شفیع » « حق شفعه » خود را اعمال کند، سهم فروخته شده « شریک » در مقابل « پرداخت ثمن قراردادی »، به « مالکیت » فرد « شفیع »، درمی آید و بدین وسیله، برای « شفیع »، ایجاد « حق مالکیت » می کند. پس، « حق شفعه » « مالکیت » فرد « خریدار » را از بین می برد و اگر « خریدار » مال مورد نظر را به دیگری، فروخته باشد، معامله « باطل » خواهد بود.

ج- « ارث »: « ارث » یکی از « اسباب تملک »، است که به موجب آن، اموال شخص بعد از مرگ، به خویشاوندان او، می رسد. خویشاوندان هر شخص بر دو دسته، هستند: 1- خویشاوندانی که از طریق خون، به وی، بستگی دارند که « اقربای نسبی » گویند. 2- خویشاوندانی که از طریق « ازدواج »، به شخص، وابسته هستند که « اقربای سببی » گفته می شود. مطابق ماده 826 « قانون مدنی »: « اشخاصی که به موجب « نسب »، ارث می برند سه طبقه هستند: 1- پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد. 2- اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها. 3- اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها. » در بین « اقربای نسبی » نیز، فقط، زن و شوهر از هم، ارث می برند. به موجب ماده 864 « قانون مدنی »: « از جمله اشخاصی که به موجب « سبب »، ارث می برند، هر یک از « زوجین »، است که در حین فوت دیگری، زنده باشد. » البته مطابق ماده 868 همان قانون: « « مالکیت ورثه » نسبت به « ترکه متوفی »، مستقر نمی شود؛ مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به « ترکه میت »، تعلق گرفته. » منظور از حقوق و دیون، هزینه کفن و دفن، تجهیز متوفی، سایر هزینه های ضروری و پرداخت بدهیهای متوفی می باشد. اگر « ترکه » برای تمام « دیون »، کافی نباشد، مابین « بستانکاران »، به نسبت طلب آنها، تقسیم می شود. البته همه « بستانکاران » در یک ردیف، نیستند. پس از پرداخت « دیون متوفی »، به وصایای او، عمل خواهد شد که نسبت به اموال، تا ثلث ترکه، معتبر است و « وصیت زائد بر ثلث » را « ورثه » باید اجازه بدهند. « طلبکاران » نسبت به « ترکه »، یک نوع « حق عینی » پیدا می کنند. معاملاتی که « وراث » قبل از ادای « دیون مورث »، انجام می دهند « غیرنافذ » خواهد بود. مطابق ماده 871 « قانون مدنی »: « هر گاه، « ورثه » نسبت به « اعیان ترکه »، معاملاتی نمایند، مادامی که « دیون متوفی » تأدیه نشده است، معاملات مزبور « نافذ » نبوده و « دیان » می توانند آن را بر هم زنند. » اگر « ورثه » « دیون » را رد کرده باشند، به معنای اعراض و صرفنظر کردن از « ترکه »، نیست؛ بلکه به معنای « عدم مداخله در تصفیه ترکه » است. به موجب ذیل اخیر ماده 254 « قانون امور حسبی »: « لیکن اگر از « دیون متوفی »، زائدی بماند، « مال ورثه » خواهد بود. »